SAP Asturias 305/2010, 18 de Junio de 2010
| Ponente | RAFAEL MARTIN DEL PESO |
| ECLI | ES:APO:2010:1798 |
| Número de Recurso | 757/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 305/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00305/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000757 /2009
SENTENCIA Núm. 305/2010
Iltmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a dieciocho de Junio de dos mil diez.
VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 102/2009, Rollo número 757/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón; entre partes, como apelante D. Serafin representado por el Procurador D. Manuel Fole López bajo la dirección letrada de D. Ricardo Fernández Gutiérrez, como apelada la entidad BANCO BANIF, S.A., representada por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela bajo la dirección letrada de D. Jesús Ramón Peñalver.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La desestimación de la demanda formulada por D. Manuel Fole López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Serafin, absolviendo al demandante, "Banco BANIF, S.A.", de las pretensiones ejercitadas contra ellos, condenando al demandante, D. Serafin, al pago de las costas de este procedimiento".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Serafin se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.
En el recurso de apelación interpuesto se insiste en la nulidad de la suscripción de los fondos llevada a cabo a través de la demandada en febrero de 2007 al imputar a la entidad BANIF, con la cual suscribió la operación el actor, una conducta, bien dolosa, bien susceptible de generar error en el demandante, que vicia su consentimiento conforme al artículo 1263 del CC en relación con el artículo 1261 del código, conducta que se circunscribe al hecho de no informar de los niveles de riesgo de la operación y, la verdadera condición los fondos, la identificación de la entidad emisora (LEHMAN BROTHERS) y, se alega en el recurso, la circunstancia de que la quiebra o insolvencia del emisor afecta al valor de los bonos, argumento que no ha sido resuelto por la sentencia apelada, a juicio del impugnante.
A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como sería la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar. Con carácter general ha declarado la Sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que: "...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art....
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