AAP Madrid 146/2010, 10 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA JOSEFA RUIZ MARIN |
| ECLI | ES:APM:2010:8374A |
| Número de Recurso | 153/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 146/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00146/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7002473 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 153 /2010
Autos: INCIDENTES 1109 /2006
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS
De: ALMACENES MARTI, S.L.
Procurador: MARIA DEL MAR MONTERO DE COZAR MILLET
Contra: RIOJANA DE FINCAS SA_
Procurador: BEGOÑA DEL ARCO HERRERO
Ponente: ILMA SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN En MADRID, a diez de junio de dos mil diez.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1109/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALCOBENDAS, seguidos entre partes, de una, como apelante ALMACENES MARTÍ, S.L., representado por la Procuradora Dña. Mª del Mar Montero de Cozán y Millet y defendido por Letrado, y de otra como apelado, RIOFISA, S.A.RIOJANA DE FINCAS S.A., representado por la Procuradora Dña. Begoña del Arco Herrero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Incidentes Generales.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma.Sra. dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, en fecha 1 de diciembre de 2008, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la excepción de inadecuación del procedimiento planteada por la mercantil "RIOFISA S.A.", representada por el procurador de los Tribunales Sr. Fabriciano Fernández, frente a la mercantil "ALMACENES MARTÍ S.L.", representada por el procurador de los Tribunales Sr. Mariano de Andrés, se acuerda la terminación de las presentes actuaciones, con expresa reserva a la actora de acciones civiles para interponer reclamación de daños y perjuicios en el proceso declarativo que corresponda, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de junio de 2010.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre la resolución dictada por el jugado de primera instancia número cuatro de Alcobendas en fecha 1 de diciembre del 2008, en la cual se estimó la excepción de inadecuación del procedimiento planteada por la entidad mercantil Almacenes Marti sociedad limitada, acordándose la terminación de las presenta actuaciones con expresa reserva de la actora de las acciones civiles para interponer la reclamación de daños y perjuicios en el procedimientos declarativos que corresponda sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Por la entidad actora se interpuso recurso de apelación haciendo una enumeración de las circunstancias concurrentes en el procedimiento y alegando en primer lugar la existencia de una infracción del artículo 107. Tres de la ley de enjuiciamiento civil en cuanto que las resoluciones judiciales firmes y la autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso deberá respetar y el propio auto de fecha 18 de febrero del 2008 que resolvía la oposición a la ejecución resolvió sobre la inadecuación del procedimiento de los artículos 712 y siguiente de la ley de Enjuiciamiento civil, si bien como consta que su fundamento del derecho tercero la ejecutada manifestaba la resolución debiera haberse opuesto a dicha tramitación, interponiendo un recurso contra la providencia de siete de marzo de 2007, que no hizo y la ejecutada tuvo oportunidad de oponerse a la inadecuación del procedimiento en la oposición a la ejecución que fue rechazada, y no cabía alegar sobre la inadecuación del procedimiento del Art 712 y ss. para la determinación de los daños y perjuicios.
El segundo motivo alegado por el recurrente lo es en relación la infracción de la disposición transitoria segunda de la ley de enjuiciamiento civil vigente, pues es la aplicación de un derecho transitorio la sentencia se dictó conforme a la antigua ley de 1881, y la resolución ignora al derecho transitorio y rechaza que los daños y perjuicios determine por el cauce del artículo 712 por aplicación del artículo 219. Tres del citado texto legal,y la sentencia dictada es conforme a las normas que regían en su fecha y no se pueden aplicar el artículo 119, una cosa es el contenido de la sentencia y otra la ejecución de la sentencia que condena es una resolución firme ejecutable y con reserva de liquidación al amparo del artículo 360 de la antigua ley de enjuiciamiento civil, si bien y por tanto en ningún momento puede carecer de fuerza ejecutiva y aunque se ejecuten conforme a disposiciones vigente el artículo 121 LEC excluye la ejecución de la sentencia declarativa y constitutiva y el propio Art 124 LEC, permite la ejecución de las sentencias provisionales sin distinguir si son líquidas o no liquidas y antiguamente esta sentencia -trámite de ejecución del artículo 921 de la antigua de con posibilidad de establecer los daños y perjuicio en un incidente específicamente establecido sin necesidad de un juicio ordinario y por tanto no se entiende por la entrada en vigor una nueva ley,esta sentencia sea de peor condición y se niegue el carácter ejecutivo y el propio juzgado dictó la sentencia de condena con reserva de liquidación al amparo de este artículo 860 vigente en el momento de dictarse, alegando determinada resolución de jurisprudenciales al respecto y tiene el ejecutante la sentencia de condena y condena a la demandada a pagar los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia expresamente conforme a la ley en el momento vigente cuando se dictó la citada resolución con un...
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