STSJ Murcia 103/2010, 12 de Febrero de 2010
| Ponente | MARIANO ESPINOSA DE RUEDA-JOVER |
| ECLI | ES:TSJMU:2010:265 |
| Número de Recurso | 441/2005 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 103/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00103/2010
RECURSO nº 441/05
SENTENCIA nº 103/10
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Mariano Espinosa de Rueda Jover
Presidente
Dª. María Consuelo Uris Lloret
D. Luis Federico Alcázar Vieyra de Abreu
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 103/10
En Murcia, a doce de febrero de dos mil diez.
En el recurso contencioso administrativo nº 441/05 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: Resolución de compromiso.
Parte demandante: D. Serafin representado y defendido por si mismo. Parte demandada: La ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO-MINISTERIO DE DEFENSA representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado
Acto administrativo impugnado: Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 26 de julio de 2005, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 27 de mayo de 2005, por que el cual se resuelve el compromiso del Soldado Serafin, como consecuencia de la condena por sentencia firme de fecha 2 de junio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico.
Pretensión deducida en la demanda: Se estime la demanda, anulando, revocando y dejando sin efecto el acto recurrido, previa declaración en su caso de ilegalidad de la Orden 189-1997 antedicha, y declarando contraria a Derecho la resolución de mi compromiso, o subsidiariamente, declarando la nulidad de la notificación de tal resolución y de la ulterior tramitación en via administrativa, y en ambos casos, reconociéndome el derecho a percibir todas las retribuciones castrenses que me hubiesen correspondido de no efectuarse aquella resolución ilegal.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.
El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 23 de septiembre de 2005 y admitido a trámite y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.
Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 5 de febrero de 2010.
Los antecedentes son los siguientes:
El actor tenía contraído compromiso con las fuerzas armadas que comenzó el 8 de abril de 2002, siendo resuelto por el Teniente General Jefe de Mando de Personal con fecha 10 de mayo de 2005, a consecuencia de una sentencia firme dictada el 10 de junio de 2003, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, que le condenó a la pena de tres meses de multa y privación del permiso de conducir durante trece meses, por delito contra la seguridad del tráfico del art. 369 del CP, ocurriendo los hechos el 30 de julio de 2001 . Por ello se incoa expediente el 1 de marzo de 2005 cuyo objeto era la resolución del compromiso, que se produjo en la fecha indicada anteriormente. Interpuso el actor recurso de reposición, pero fue desestimado por la resolución de 26 de julio de 2005, que es objeto de impugnación en el presente recurso.
El recurrente alega que la resolución del compromiso fue dictada por órgano manifiestamente incompetente, impugnando indirectamente la Orden 189-97 de 31 de octubre, pues el Subsecretario delega en los Jefes de los Mandos y Jefatura de Personal de los Ejércitos la facultad de resolver el compromiso de los militares de empleo por las causas previstas en el art. 14.2.2 y 3 del RD 1385/90, de 8 de noviembre, pero esa facultad de resolución no radica en el Subsecretario sino en el Ministro. Sigue alegando que el art. 111 de la Ley 17/89 atribuía esa facultad de resolución al Ministro de Defensa y el propio RD 1385-90 en su art. 15 autorizaría al Director General de Personal a rescindir dichos compromisos por delegación ministerial y la Orden Ministerial 78/92 concedió esa facultad al Director General del Servicio Militar, lo que no aparece por parte alguna, ni lo señala la resolución recurrida, es la atribución de esa facultad al Subsecretario. Aún de haber existido delegación a favor del Subsecretario, y ser legal, este no podría delegar la facultad de resolución residente en el Ministro (art. 13.5 LPAC ), por lo que la delegación realizada en la Orden 189/97 de 31 octubre sería ilegal, careciendo de competencia la autoridad que resolvió su compromiso. En otro caso, el recurso procedente era el de alzada, según el art. 159 de la Ley 17-99, acarreando la nulidad de la notificación y trámites ulteriores, y con ello su ineficacia, por lo que habrán de abonársele las retribuciones debidas hasta la fecha en que se notifique debidamente la resolución del compromiso.
También denuncia que la resolución carece de motivación, añadiendo que no concurre el presupuesto factico de la norma, el art. 148 de la Ley 17/99, pues la condena ha de ser por hechos realizados durante el compromiso, ya que lo contrario llevaría a una especie de retroactividad o ultractividad poco armónica con el art. 9 CE, alterando la condena en este caso el régimen del compromiso que no estaba vigente cuando se perpetraron los hechos.
Tampoco se da el supuesto de hecho del art. 148 de la Ley 17/99 para resolver el compromiso, porque el delito por el que se ha condenado no es doloso, sino por culpa o imprudencia, lo que se ve confirmado por la STS 161/97, de 2 octubre, que califica la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas como una forma de comportamiento imprudente.
En realidad mediante una ley administrativa se configura una sanción disciplinaria encubierta, ampliando la imposición de una sanción de separación de servicio a infracciones que no son las comprendidas en el art. 17.8 de la Ley disciplinaria de las FFAA. Todo lo cual provoca la nulidad por aplicación del art. 62.1 de la LRJAP .
Veamos los motivos de impugnación.
Alega la incompetencia del órgano que dicta el acto. Ciertamente el art. Artículo 111. de la Ley 17/89 19 julio, a propósito de la resolución del compromiso decía lo siguiente:
-
El compromiso contraído por los militares de empleo se resolverá como consecuencia de condena por delito doloso y se podrá resolver como consecuencia de delito culposo o sanción disciplinaria por falta grave, así como por pérdida de condiciones psicofísicas.
-
Para la resolución del compromiso se requerirá la incoación del oportuno expediente con audiencia del interesado...
3)...
4) La resolución del compromiso será competencia del Ministro de Defensa.
Y el art. 148 de la Ley L 17/1999 de 18 mayo (régimen del personal de las Fuerzas Armadas), que derogó a la Ley 17/89, dice los siguiente:
-
El compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá como consecuencia de:
b) Condena por delito doloso.
Derogada la Ley 17/89 -que es la que esencialmente se invoca por atribuir competencia al Ministro-, han venido rigiendo distintas normas, con modificaciones esenciales, sin que la atribución de competencias aparezca contemplada hasta la Orden 189/1997, de 31 de octubre, que dicta normas sobre delegación de competencias en materia de personal militar. Su tenor literal es el que sigue:
"De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispongo:
Se delegan las siguientes competencias:
-
En el Subsecretario de Defensa y en los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos, en los ámbitos respectivos, las que figuran con los números de orden 1 al 5 en el anexo a esta Orden.
A propuesta del Subsecretario de Defensa, del Director general de Personal y de los Jefes de los Mandos y Jefatura de Personal de los Ejércitos, se aprueban las siguientes delegaciones de competencias en las autoridades que se indican:
-
Del Subsecretario de Defensa: En los Jefes de los Mandos y Jefatura de Personal de los Ejércitos, en los ámbitos respectivos, las que figuran con los números de orden 6 al 14 en el anexo a esta Orden.
-
Del Director general de Personal: a) En los Jefes de los Mandos y Jefatura de Personal de los Ejércitos, en sus ámbitos respectivos, las que figuran con los números 15 y 16...
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