STSJ Comunidad de Madrid 442/2010, 4 de Febrero de 2010
| Ponente | ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI |
| ECLI | ES:TSJM:2010:5116 |
| Número de Recurso | 848/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 442/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00442/2010
RECURSO DE APELACIÓN 848/2009
SENTENCIA NÚMERO 442
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCI0N SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
Magistrados:
Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.
D. Miguel Angel García Alonso.
Dña. Sandra González de Lara Mingo.
D. Marcial Viñoly Palop
En la Villa de Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diez.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 848/2009, interpuesto por D. Serafin, representado por el Letrado D. José María Noguera Pérez, contra el auto de fecha 12 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 952/2008. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, estando representado por el Abogado del Estado.
El día 12 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 952/2008, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:"No ha lugar a la medida cautelar solicitada".
Por escrito presentado el día 16 de febrero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.
Por providencia de fecha 17 de febrero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 27 de febrero de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Por resolución de fecha 2 de marzo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 4 de Febrero de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .
El apelante D. Serafin representado por el Letrado D. José María Noguera Pérez, impugna el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en la Pieza Separada de Medida Cautelar del P:A. 952/08, que declaró no haber lugar a suspender el acto administrativo impugnado consistente en resolución de fecha 19-Junio-2008 dictada por el Delegado de Gobierno en Madrid, que le denegó la renovación del permiso de residencia y le requirió para que abandonara el territorio español.
En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que la expulsión del territorio español conllevaría perjuicios de imposible reparación y haría perder su legítima finalidad al recurso principal.
Antes de entrar a resolver sobre la pretensión de adopción de la medida cautelar interesada, debemos precisar los criterios jurisprudenciales fijados por el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (entre otras, STS. Sección 7ª, 12-06-01, recurso nº 11681/1998; 15-06-01, recurso nº 1487/1999; 19-06-2001, recurso nº 1635/2001 ) de acuerdo con las cuales: la suspensión de la ejecución del acto o de la disposición objeto del recurso es una medida cautelar que tiene por objeto bien conocido asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que en su día recaiga no pueda ser llevada a puro y debido efecto, y cuya adopción o no ha de apoyarse, de un lado, en la reiterada doctrina de esta Sala en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa (art. 103,1 de la Constitución [RCL 1978\2836 y ApNDL 2875 ]) y al de presunción de validez de los actos administrativos (art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246 )), de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas, y, de otra parte, en la posibilidad de la suspensión de la ejecución, a tenor del art. 122 de la Ley Jurisdiccional, hasta el pronunciamiento judicial, cuando tal ejecución hubiese de ocasionar daños y perjuicios de reparación imposible o difícil. La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial (artículo 24.1 de la Constitución) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa (artículo 106.1 de la Constitución) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero [RJ 1994\244], 21 de febrero [RJ 1994\953], 28 de febrero [RJ 1994\1236], 14 [RJ 1994\1753] y 18 de marzo [RJ 1994\1801], 8 de abril [RJ 1994\2685], 18 de julio [RJ 1994\5643] y 8 de noviembre de 1994 [RJ 1994\10120], 1 de abril [RJ 1995\3227], 22 de mayo [RJ 1995\4216], 19 de septiembre [RJ 1995\6421] y 13 de diciembre de 1995 [RJ 1995\9187], 20 de julio [RJ 1996\5657] y 7 de noviembre de 1996 [RJ 1996\8503] y 16 de septiembre de 1997 [RJ 1997\6419 ]).Por tanto, por un lado, ha de preservarse el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se agota con la declaración del derecho, sino que impone la consecución del derecho declarado, mientras que, de otra parte, ha de respetarse también el principio de eficacia administrativa (art. 138, 3 de la Ley 30/1992 ), lo que exige coordinar y armonizar dichos dos principios -tarea no siempre fácil- que amparan el interés de impedir el daño a los intereses públicos, que pudiera derivarse de la suspensión de la ejecución, y el de evitar que, al ejecutarse el acto impugnado, se causen perjuicios de imposible o difícil reparación. Al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que impone examinar el «grado» de dicho interés público, e incluso el de los intereses de terceros, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, lo que, en definitiva, exige la valoración de todos los intereses en conflicto (hoy art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998\1741 )). La apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, aunque no quepa exigir una prueba rigurosa al respecto, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente. El criterio decisivo para la adopción de las medidas cautelares está representado por eso que tradicionalmente se viene denominando el requisito del «periculum in mora», ya que en ello consiste la exigencia de los perjuicios de reparación imposible o difícil a que hace referencia el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956. También ha señalado que la concurrencia de ese requisito será de apreciar cuando, en la ponderación de los intereses que resulten enfrentados, inicialmente presente una importancia superior el interés propio que haya sido invocado por el accionante que reclame la medida cautelar. Y debe añadirse que a esa exigibilidad del «periculum in mora», en los términos que han quedado expuestos, viene a conducir la prescripción que se contiene en el art. 130.1 de la nueva Ley Jurisdiccional de 1998 (RCL 1998\1741 ) con el siguiente tenor:
Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso
.
En la fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional sólo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cuál ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar.
Y tampoco puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que...
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