STSJ Comunidad de Madrid 249/2010, 18 de Febrero de 2010
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:2900 |
| Número de Recurso | 710/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 249/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00249/2010
SENTENCIA No 249
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diez.
VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 710/2008, promovido por la Procuradora Dña. Ana Lloréns Pardo, en nombre y en representación de la entidad "Telefónica Móviles España, S.A.", contra el Acuerdo adoptado por el Pleno municipal del Ayuntamiento de Mostoles por el que se aprueba la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía publica a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicada en el BOCM de fecha 27 de diciembre de 2007. Ha sido parte en autos el Excmo. Ayuntamiento de Mostoles representado por la Procuradora Dña. Montserrat Rodríguez Rodríguez.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque el Acuerdo recurrido.
El Ayuntamiento demandado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 18 de febrero de 2010 .
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.
En el presente recurso contencioso administrativo se impugna el Acuerdo adoptado por el Pleno municipal del Ayuntamiento de Mostoles por el que se aprueba la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía publica a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicada en el BOCM de fecha 27 de diciembre de 2007.
En la demanda presentada por la mercantil "Telefónica Móviles España, S.A.U." se solicita que se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de la Ordenanza Fiscal Municipal del Ayuntamiento de Mostoles reguladora de la "Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía publica a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil". Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.
Refiere que la recurrente presta el servicio de telefonía móvil para lo cual solo precisa del dominio publico radioeléctrico, de titularidad estatal, a través de antenas de telefonía distribuidas en todo el territorio nacional. Por tanto no utiliza ni el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública local y, además, no dispone de red fija que ocupe el dominio público local de ningún tipo. Y, por tanto, no concurre el hecho imponible del articulo 20.1.a) de la LHL ni tampoco tiene la condición de sujeto pasivo tal como se define en el articulo 23
.a) de igual norma.
La Ordenanza impugnada es nula de pleno derecho porque vulnera la reserva de ley establecida en los artículos 31.3 y 133.1 de la CE y los artículos 8 y 36 de la Ley 58/2003, General Tributaria . Y ello por cuanto los artículos 2, 3 y 5 de la Ordenanza recurrida suponen una indebida extensión del hecho imponible de la tasa, del sujeto pasivo y de la base imponible, elementos esenciales del tributo que deben ser regulados por ley.
Asimismo dicha Ordenanza vulnera el articulo 24.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Y ello porque de conformidad con lo dispuesto en el articulo 6 de la referida Ordenanza la cuota de la Tasa por utilización privativa del suelo, subsuelo y vuelo de las vías publicas municipales, referidas a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, se calcula sobre la base imponible de las compañías de telefonía móvil en el termino municipal de Mostoles. Y para determinar esta base imponible se tendrá en cuenta el dato del consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, el numero de teléfonos fijos instalados en el municipio, el numero de habitantes empadronados en el municipio así como el consumo telefónico medio estimado por teléfono móvil, y a dicho resultado se le aplica el tipo del 1, 5% para determinar la cuota tributaria de cada compañía.
La Ordenanza impugnada incurre en fraude de ley por cuanto para fundamentar la cuantificación del importe de la tasa recurre al articulo 24.1 .a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, cuando realmente lo que esta aplicando es el articulo 24.1 .c) que excluye de forma expresa esta forma de cuantificar para la telefonía móvil. Cuando, por el contrario, en las tasas por ocupación del dominio publico local de modo privativo obliga a determinar el valor de mercado por la ocupación. Y sin embargo, en el Informe Técnico Económico no se dice nada en cuanto a la cuantificación de la tasa al "valor de mercado".
Vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Especialmente porque Telefónica Móviles España paga ya otros tributos por la telefonía móvil, tales como pago de la tasa del dominio publico radioeléctrico, pago del IAE y la contribución en la Tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles. En apoyo de sus pretensiones se aporta junto a la demanda informe pericial emitido por D. Alvaro, Ingeniero de Telecomunicaciones.
A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado solicitando la desestimación del recurso.
Afirma que los sistemas públicos de telefonía móvil utilizan una diversidad de tecnologías que combinan la utilización del espectro radioeléctrico asignado con el cableado de las redes de telecomunicaciones que discurren por el suelo, subsuelo y vuelo del término municipal donde se realizan las llamadas. Por otra parte señala que, la exclusión de los servicios de telefonía móvil en el articulo 24.1 .c) a que alude el actor solo se refiere al régimen especial de cuantificación de las tasa pero no supone que las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil dejen de realizar el hecho imponible del tributo, ya que dichos servicios de telecomunicaciones implican la utilización y el aprovechamiento especial del dominio publico municipal. Y por eso el Ayuntamiento se ha acogido al régimen general que exige tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fueran de dominio publico. Así se ha acudido a datos como el numero de abonados de la empresa explotadora de los servicios de telefonía móvil en el municipio y a los ingresos medios por operaciones que se obtendrían de la división entre los ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles de todo el Estado y el numero de abonados de dichas comunicaciones móviles de todo el Estado, y con posterioridad si se multiplican esos ingresos medios por abonados por el numero de abonados en el termino municipal se obtendría la base del tributo al que se aplica el tipo del 1,5% para determinar la cuantía de la tasa a pagar.
Centrada ya la cuestión objeto de debate se inicia el análisis en relación con una de las alegaciones básicas de la demanda consistente en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. La actora esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación en que la exclusión de la cuantificación con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007, dictada en interés de Ley.
Para dar respuesta a esta alegación esta Sección se remite para su resolución a los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia dictada por este misma Sala, concretamente por su Sección 4ª, de fecha 19 de julio de 2009 que, a su vez, se remite a las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de...
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