SAP La Rioja 37/2010, 22 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APLO:2010:178 |
| Número de Recurso | 9/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 37/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00037/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO
Sección nº 001
Rollo : 0000009 /2008
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002 /2008
ILMOS/AS SR./SRAS. MAGISTRADOS
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA
D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ
LOGROÑO, a 22 de Febrero de dos mil diez.
SENTENCIA Nº 37 DE 2010.
VISTA ante este Audiencia Provincial, la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 9/2008, procedente del Sumario
núm. 2/2008 seguida por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Calahorra, por un delito contra LA SALUD PÚBLICA, contra D.
Marco Antonio, nacido el día 12 de octubre de 1973, natural de Buga Valle (Colombia), hijo de Antonio
y de Fabiola, con domicilio en Calahorra, CALLE000, nº NUM000 . NUM001 . NUM002, con N.I.E. núm. NUM003, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa, por la que está privado de libertad desde día 16 de abril de 2008; y contra D. Urbano, nacido el día 2 de septiembre de 1980,
natural de Buga Valle (Colombia), hijo de Gildardo y de Eneime, con domicilio en Calahorra, CALLE001, nº NUM004 . NUM001, con
N.I.E. núm. NUM005, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa, por la que está privado de libertad desde el día 16 de abril de 2008, representados en la causa por el Procurador D. Hector Salazar Otero y asistidos por el Letrado D. Carlos Moreno Gómez; y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Magistrado D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.
En Sumario núm. 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra, están acusados
D. Marco Antonio y D. Urbano ; tramitada la causa conforme a Ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 9/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el día 10 de febrero de 2010.
Los hechos enjuiciados han sido calificados en sus calificaciones definitivas, en relación con las provisionales, por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, y 396.6 del Código Penal, dirigiendo la acusación contra D. Marco Antonio y D. Urbano, como autores responsables en grado de consumación y solicitando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de once años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 300.000 #. Y al pago de las costas procesales.
Por la defensa del acusado D. Urbano en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, se solicitó la libre absolución de su patrocinado. Igual petición se realizó en relación con D. Marco Antonio, y alternativamente de estimarse la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal se alegó la concurrencia de al circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de toxicomanía, prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, además dada la colaboración realizada es de aplicación el artículo 376 del mismo Texto legal, por lo que se solicita una pena de tres años de prisión.
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HECHOS PROBADOS
De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara los siguientes hechos:
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El día 16 de abril de 2008, los acusados, D. Marco Antonio y D. Urbano, mayores de edad y sin antecedentes penales, por indicación de un tal "Lisandro", cuya exacta identidad se desconoce con precisión, pero que pudiera responder a Diego, se dirigieron en el vehículo Ford Fiesta, matrícula ....-BFG, propiedad de Dña. Covadonga, quien convivía con D. Marco Antonio, a la localidad de Cintruenigo (Navarra), para recoger una entrega de cocaína, llegados a dicho lugar una mujer joven de origen latino, posiblemente colombiana, cuya identidad se desconoce, les hizo entrega de un cargamento consistente en una caja de cartón con seis cirios ornamentales en cuyo interior se escondían distribuidos en dos paquetes en cada uno de ellos, 5,985 kilos de cocaína, con una pureza del 69,7%, caja que guardaron en el maletero, regresando a Calahorra.
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Al llegar los procesados en el vehículo a la altura de la glorieta del Polígono "Tejerías de Calahorra", alrededor de las 00:20 horas, loa agentes de la Guardia Civil nº NUM006 y NUM007, con destino en la localidad de Aldeanuela de Ebro, realizaban un control rutinario de prevención de delincuencia, dando el alto al vehículo en que viajaban los procesados, al notar algo extraño en su actitud procedieron al registro del turismo encontrando la caja con los cirios, ante la insuficiencia de las explicaciones dadas por los procesados, los agentes acordaron su traslado al cuartel, permitiendo los agentes que el procesado, D. Urbano, que estaba indocumentado fuera a su domicilio a recoger su documentación, lo que así hizo. Una vez en el cuartel los agentes descubrieron el contenido de los cirios.
Ante la tardanza de Urbano en personarse en el cuartel indicaron al otro procesado que le llamara por el móvil, llamada que llevó a cabo, personándose poco después Urbano en las dependencias policiales.
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Ambos procesados tenían pleno conocimiento de que la caja de cirios contenía cocaína, y una vez recogida debían hacer entrega a una tercera persona para su posterior distribución.
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el valor aproximado de la totalidad de droga ocupada, que atendiendo a su pureza alcanzaba los
4.171,55 gramos, en venta por kilogramos era en el mercado aproximadamente de 32.000 #, valor mucho más elevado si la venta se hacía por gramos o por papelinas.
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Al momento de la comisión de estos hechos D. Marco Antonio no era adicto al consumo de sustancias estupefacientes.
El expresado procesado por indicación de los agentes de la Guardia Civil, estuvo respondiendo a las llamadas que supuestamente realizaba "Lisandro" llegando a identificarlo fotográficamente, sin embargo esta colaboración no fue plena en los primeros momentos de modo que permitiera su detención.
La primera cuestión que debe abordarse antes de entrar en la calificación jurídica de los hechos es la referente a la no suspensión del juicio ante la incomparecencia del Guardia Civil NUM006, quien no pudo asistir al acto de la vista al encontrase en la situación de baja médica, sin que en el fax remitido el mismo día por el Coronel Jefe de la Zona de La Rioja se pudiese concretar el tiempo de duración de dicha baja.
En relación con la incomparecencia de los testigos el ATS del 21 de Diciembre del 2009, declara al respecto:
"B) Tiene señalada reiterada Jurisprudencia de esta Sala que el acuerdo de proseguir el juicio a pesar de la incomparecencia de un testigo propuesto por las partes, puede constituir motivo de impugnación al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando concurren diversos requisitos, tanto formales como de fondo, así, y con respecto a los primeros, podemos resumirlos, en síntesis, en que la prueba testifical se hubiera propuesto en tiempo y forma, que hubiera sido admitida como pertinente y que al denegarse la suspensión se formulara la correspondiente y preceptiva protesta, conforme a los artículos 855.3º y 874.3 de la citada ley rituaria, y concretado las preguntas que se hubieran hecho al testigo incomparecido.
Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad - en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia - entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto, ya que una vez avanzado el desarrollo del Juicio Oral, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral -cfr. Sentencias de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001, entre otras-. Asimismo, la Jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo que exista la posibilidad de ejecución de la prueba rechazada, así como que se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al perito o al testigo -(cfr. Sentencias de 14 de junio de 1.999 y 28 de diciembre de 2000 )".
La STS, Penal sección 1 del 16 de Octubre del 2009 señala "Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el Tribunal de casación al revisarlo. La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH. La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2-3-92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la...
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