SAP A Coruña 68/2010, 25 de Febrero de 2010
| Ponente | ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA |
| ECLI | ES:APC:2010:227 |
| Número de Recurso | 126/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 68/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
A CORUÑA
SENTENCIA: 00068/2010
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 126/2009
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
NÚM. 68/10
En Santiago de Compostela, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 902/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 126/2009, en los que aparece como parte apelante D. Florentino y Dª Graciela representados por el Procurador D. SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN y asistido por el Letrado D. CELESTINO GESTO ALONSO, y como apelados Dª Santiaga, Dª Ángela, D. Pedro y D. Víctor representados por el Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ y asistidos por el Letrado D. SANTIAGO NOGUEIRA ROMERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2008, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Martín, en nombre y representación de D. Florentino y Dª Graciela, y en consecuencia, declarando que el portal, las escaleras y la cubierta del edificio nº NUM000 de la calle de DIRECCION000 de esta ciudad son elementos comunes del edificio, se declara el derecho de los actores de acceder al primer tramo del portal de dicho edificio, condenando a los demandados a permitir dicho acceso y a entregar a los actores las llaves de la primera de las puertas de dicho portal, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Florentino y Dª Graciela se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 16 de diciembre de 20009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada
Se alega en el recurso, en cuanto al objeto del procedimiento constituido por la pretensión de la parte actora -propietaria del bajo- de que la parte demandada -propietaria de los pisos situados en las plantas 1ª, 2ª y bajo cubierta- elimine las obras inconsentidas que afectaron a elementos comunes del edificio, la incongruencia de la sentencia apelada al apreciar un consentimiento tácito o un ejercicio abusivo del derecho que la contestación a la demanda no invocó.
La contestación a la demanda introdujo expresamente como hecho objeto del debate la fecha de realización de las obras frente a las que se acciona, postulando que existían desde al menos el año 1973, y en la fundamentación jurídica se aludió a la prescripción extintiva de la acción que pudiera ejercitar la parte actora. La decisión de instancia no se apartó sustancialmente de esta delimitación fáctica o jurídica del debate, pues la época en que se consideran realizadas las obras que pudieran constituir un quebrantamiento de las normas reguladoras de la propiedad horizontal es examinada y tenida en cuenta por la resolución, como también el tiempo transcurrido desde la realización de tales obras hasta que se ejercitó la presente acción, de modo que aunque no se ajuste estrictamente la decisión a los concretos argumentos defensivos esbozados en la escueta contestación a la demanda, sí que parte la resolución de elementos fácticos objeto de debate y aplica instituciones jurídicas (adquiescencia tácita o abuso en el ejercicio del derecho) surgidas de ese mismo dato del transcurso del tiempo sin reacción jurídica que sirve de sustento a la prescripción extintiva invocada, de modo que no se sobrepasa el ámbito de aplicación del principio de iura novit curia que recoge el art. 218.1 párrafo segundo LEC .
La demanda no precisa la fecha en que se realizaron las obras frente a las que reacciona, sosteniéndose en el recurso que la única fecha que puede estimarse segura como de su realización es la de 1996 y que es carga de la parte actora la de demostrar tal fecha, si invoca en favor de sus tesis el tiempo transcurrido desde su realización.
No resulta discutible esta imputación de la carga probatoria, ni tampoco lo es -como la sentencia expone y no se ha discutido en la alzada, dado que la parte demandada no contestó al recurso de la parte actora- que las obras llevadas a cabo por la parte demandada, en cuanto determinan que se ha producido un aumento de superficie, ocupación de elementos comunes, cambio de destino del desván e independización del mismo del piso inferior en el que se integraba, suponen una unilateral modificación del título constitutivo que exige el consentimiento de todos los copropietarios.
La sentencia estima probado que antes de que los demandados adquirieran su local en el año 1991, y por lo menos desde el año 1989, se habían realizado las obras de ampliación de la vivienda de la planta segunda y del bajo cubierta, que supusieron en ambos casos que se ampliara la superficie de dichas unidades en 3x3 ms. en la esquina sudoeste de la parcela, sobrevolando esta ampliación la cubierta del bajo que servía de patio trasero, y que se añadiera también a dichas unidades un balcón o galería a lo largo de la fachada trasera del edificio que sobrevuela la terraza del piso primero, que es cubierta del bajo, en una superficie de 1,10 x 4 metros, lo cual -está implícito en la prueba- determinó que el desván fuera materialmente habitable como unidad independiente.
Esta convicción fáctica de la resolución judicial ha de ser compartida, puesto que su fuente fundamental -el informe del perito Sr. Pablo Jesús - es ilustrativa al destacar que el engarce del balcón o galería con la ampliación del lado suroeste hace estimar que la ampliación de aquélla era incluso preexistente al de ésta; y que se emplearon en estas obras técnicas (forjado de ladrillo) o materiales (tuberías de plomo, carpinterías de hierro, tipos de ventana) que denotaban inequívocamente su gran antigüedad, que el perito no podía cifrar pero que estimaba en unos 30 años. Tales criterios no se consideran desvirtuados por el peritaje de la parte actora, que no se centró en tal cuestión, ni por el del perito de designación judicial, que alegó la probable preexistencia de las obras al año 1989 con base en su rastro en documentos urbanísticos, lo que fue corroborado también en la declaración del perito Don. Pablo Jesús . Cabe añadir, ya desde máximas comunes de experiencia, que si estas obras añadidas fueron objeto...
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