SAP Málaga 33/2010, 21 de Enero de 2010
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2010:288 |
| Número de Recurso | 886/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 33/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.
PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1348/2008.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 886/2009.
SENTENCIA Nº 33/2010
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de enero de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de
esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1348 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella (Málaga), sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de doña Marina, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por la Letrada doña Lourdes Moreno Palomares, contra don Carlos María, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Salinas López y defendido por la Letrada doña Ana Romero Arrebola; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 1348/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha doce de marzo de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Doña Marina contra D. Carlos María, declaro disuelto por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, disuelto ya el régimen económico matrimonial, con efectos a determinar en ejecución de sentencia, si así se solicita, conforme a los arts. 806 y siguientes de la N.L.E.C .; acordando la íntegra ratificación y confirmación de las medidas adoptadas con anterioridad en los autos de separación contenciosa nº 453/04 de este Juzgado por sentencia núm. 187/05 de fecha 28 de junio de 2005, con la única salvedad de las medidas relativas a la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio y del régimen de comunicaciones y visitas respecto de los mismos, que se dejan sin efecto al haber alcanzado ambos la mayoría de edad; medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas".
Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La representación procesal de la parte demandada combate la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia mostrándose disconforme parcialmente con su fallo interesando en prolijo escrito su revocación a fin de que fuera declarada extinguida la pensión compensatoria por desequilibrio económico que en sentencia de separación anterior de veintiocho de junio de dos mil cinco -número 187/05 - se estableciera a favor de la esposa demandante y para que, al mismo tiempo, fuera reducida la alimenticia de los hijos, quedando en doscientos cincuenta euros (250 #) mensuales a favor de Débora, y de doscientos (200) para Raúl, manteniendo como de la prueba practicada se constataba la realidad de los ingresos del demandado que no habían sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia -de la contestación a la demanda, los números 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28, y de los aportados en el acto del juicio los números 7, 8, 14 y 15-, reseñando como de la documental presentada se justificaba no haber estado conforme con el fallo judicial que se emitiera en el proceso de separación, el cual le resultaba perjudicial y no ajustado a la realidad ni a derecho, sucediendo que por un desafortunado error de la representación y la defensa el recurso de apelación contra la sentencia recaída no llegó a prosperar, imputando a la sentencia ahora apelada falta de suficiente motivación al no llegar a desvirtuar jurídicamente cada documento aportado en el procedimiento, los cuales ponían de relieve que las circunstancias económicas y personales actuales de ambos esposos habían cambiado y alterado sustancialmente, lo que obligaba a modificar las medidas que habrían de regir en el divorcio, no actuando el Juzgado de Primera Instancia con imparcialidad, indicando como el Sr. Carlos María, a raíz de su separación de la Sra. Marina, había visto mermada su economía por varias circunstancias que han confluido en el tiempo, en primer lugar, al producirse la separación física de los esposos, el demandado tuvo que buscar una vivienda en la que fijar su residencia, habiendo sido acogido provisionalmente en la vivienda de su hermano y posteriormente, habiendo adquirido el 23 de diciembre de 2003 un apartamento en Marbella por un valor de compraventa de 125.000 euros y la suscripción de un préstamo hipotecario de 132.000 euros -documento número 25 de la contestación a la demanda-, a los que se suma el hecho de que su actividad profesional ha variado sustancialmente, puesto que si bien era cierto que en el pasado había ejercido como ginecólogo, por motivos personales y éticos, pasó a dedicarse a impartir seminarios de nutrición y dietética, siendo las empresas de que era titular "Biasis S.L.", dada de baja el 14 de septiembre de 2007, "Premium Health Concepts S.L." en la que el 2% de las participaciones que ostentaba las vendió a doña Covadonga el 7 de abril de 2005, "Alfamed Health Conceptos S.L.", que no llegó a generar ingresos, y "Bermer Sur S.L.", constituida con posterioridad a la separación que genera pérdidas y en la que la otra socia fundadora decidió abandonar ofreciendo sus participaciones al demandado, que no pudo asumir por falta de recurso económicos, entrando otra socia, siendo en el año 2006 cuando procede a darse de alta en el régimen de autónomos para impartir los seminarios de dietética, suscribiendo contrato mercantil con "Premium Health Concepts S.L." el 1 de junio de 2008, aportando al efecto a las actuaciones la declaración del I.R.P.F., lo que justificaba que los ingresos que obtiene apenas le permiten sobrevivir, por lo que se vio en la necesidad de proceder de vender el apartamento que había adquirido como residencia habitual por 185.000 euros el 27 de febrero de 2007, teniendo que afrontar la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda por 118.970#05 euro, más los gastos que ascendieron a 1.064#28 euros, percibiendo por ello un líquido de 64.965#67 euros, con lo que tuvo que hacer frente al incremento patrimonial generado en el
I.R.P.F. del año 2007, pagando por ello al fisco 5.251 #87 euros, razón por la que pese a haber intentado estabilizar su situación personal y económica en España y no poder hacerlo, se iba a trasladar a Alemania, argumentando en relación con sus pretensiones:
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Por lo que se refería a la reducción peticionada de la pensión alimenticia, que a la hora de fijarse la contribución a cargo de los progenitores debía atenderse necesariamente además de a las necesidades económicas de los hijos, a la capacidad o caudal económico de cada uno de los obligados al pago, prescripción que armonizaba con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título IV del Libro I del Código Civil, y en concreto con los artículos 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de tal manera que los mismos han de aumentarse o reducirse cuantitativamente a medida que se incrementen o disminuyan no sólo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos, sucediendo en el caso que don Carlos María no podía hacer frente a una pensión de dos mil euros para ambos hijos, ya que mantener una pensión de alimentos tan elevada significaría que el demandado continuara en deuda con sus hijos, al no poder asumir dicho pago, por tanto y por coherencia con su situación actual y con la documental obrante en autos, procedía su reducción, además, decía, los hijos eran mayores de edad, la hija estudiaba en Granada farmacia compartiendo piso y gastos con su novio, mientras que el hijo estudiaba en el Instituto Público Miraflores en Marbella, pasando más tiempo en compañía de su padre que con la madre, citando en apoyo de esta pretensión las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 23 de junio de 1995 y 5 de marzo de 2002, y del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1991, y
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En segundo lugar, en cuanto al improcedente mantenimiento de la pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la esposa, mantenía que la situación económica de ésta era en la actualidad más ventajosa y favorable que la del demandado, disponiendo en su haber de bienes inmuebles y de ingresos suficientes como para ser económicamente independiente e, incluso, permitirle viajar una semana al mes a Alemania, siendo que durante el período 2001-2003 adquirió privativamente dos locales comerciales en Málaga y Marbella, disponiendo de vivienda unifamiliar en la Urbanización...
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