STSJ País Vasco 223/2010, 26 de Enero de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:180 |
| Número de Recurso | 2814/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 223/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2814/09
N.I.G. 48.04.4-09/000050
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiseis de enero de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIEZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Jacinta contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 7 (Bilbao) de fecha treinta de Junio de dos mil nueve, dictada en proceso sobre (RDE prestación desempleo), y entablado por Jacinta frente a INEM.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La parte actora, Dña. Jacinta, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios como trabajadora por cuenta ajena, con la categoría profesional de auxiliar de clínica, para la empresa Florentino Javier Castaños Madariaga, desde julio de 1.992 hasta el 7/9/2008, fecha en la que fue despedida.
La actora solicitó, y le fue reconocido por la empresa con fecha de 22 de septiembre de 2003, una reducción de jornada por nacimiento de su primera hija del 50%, hasta 20 horas semanales.
La reducción de jornada vino prorrateándose hasta el septiembre de 2008 conforme a lo dispuesto por el artículo 37.5 del ET (habiendo nacido en abril del año 2006 la segunda hija de la actora).
Solicitada la prestación por desempleo en septiembre de 2008 se le reconocieron 600 días de prestación por 1.820 días cotizados en los últimos 6 años.
La actora formuló reclamación administrativa, con objeto de que se procediera a computar como cotizados el 100% de los días en que tuvo jornada reducida, con el resultado de 720 de prestación, habiéndose dictado resolución desestimatoria por parte del INEM con fecha de 18/11/2008.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda presentada por Jacinta contra INEM, declaro conforme a derecho la Resolución de 18/11/2008 de la Dirección Provincial, reconociendo a la actora un periodo de ocupación cotizada de 1.829 días, a los que corresponden 600 días de prestación."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El 29 de octubre del 2009 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 26 de enero, interviniendo el Magistrado D. MANUEL DIEZ DE RABAGO VILLAR en vez del Sr.
D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, por la nueva composición de las secciones de esta Sala que rige desde el 18 de enero del año en curso.
Doña Jacinta plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que la misma planteó contra el Servicio Público de Empleo Estatal, impugnando la resolución en la que se le reconocía la prestación por desempleo, nivel contributivo, por entender que le correspondían setecientos veinte días de desempleo y no los seiscientos que se le reconocieron en vía administrativa.
La cuestión se centra en determinar si la jornada laboral de la demandante, que era reducida por atención de sus dos hijas menores de edad, estaba concentrada en cuatro días a la semana (sin trabajar los jueves), como pretende la entidad gestora y niega la demandante que eso sea así en los últimos años y si incluso, siendo así, si esa circunstancia determina que ese día de la semana no cuente como día de ocupación cotizada, a los efectos de fijar la duración de la prestación.
La Juzgadora considera que no hay prueba que acredite que trabajó también los jueves desde el 22 de septiembre de 2.004 en adelante y que al caso le debe ser aplicado el artículo 3 punto 4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolló la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo.
Frente a tal criterio, la parte demandante plantea un escrito de impugnación del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal decisión y se estime su demanda, planteando al efecto dos distintos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en el apartado b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ). Con el primero se pretende revisar el hecho probado tercero de la sentencia y con el segundo se aduce la infracción de la disposición adicional decimooctava, apartado 13 de la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y del artículo 3 y 4 de aquel Real Decreto 625/1.985 . El demandado ha presentado un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los dos motivos de impugnación señalados y termina por pedir que se desestime el recurso.
Primer motivo de impugnación.
Se pretende modificar el indicado hecho probado tercero con la siguiente versión alternativa: "Según consta en el anexo del contrato de trabajo suscrito el 22-09- 2003 por la actora, la nueva jornada sería de 20 horas semanales, a realizar los lunes, martes, miércoles y viernes, suponiendo dicha minorización de jornada un 50 % respecto a la jornada legal completa y con duración hasta el 21-09-2004.
A partir de esta fecha, 21-09-2004, en todos los anexos al contrato de trabajo suscritos, ambas partes se limitaron a prorrogar de año en año la reducción de jornada pactada el 22-09-2003 ( un 50%), omitiendo cualquier mención a la distribución diaria de dicha jornada y de calendario laboral vigente para cada año a cumplir por la demandante. Según el certificado empresarial que obra en autos la empresa empleadora de la actora, efectuaba la cotización por meses completos de 30 días."
Todos estos extremos son ciertos y no existe mayor inconveniente en asumirlos.
Ahora bien, de los mismos no se deduce error al valorar la prueba, como dice la parte recurrente.
Según ella, lo cometería la Juzgadora por considerar que la actora trabajaba los jueves, cuando entiende que ello sólo queda acreditado el primer año, entre septiembre de 2.003 y septiembre de 2.004, tal y como señala en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.
Los datos que pretende añadir la recurrente son compatibles tanto con el hecho de que trabajase también los jueves, como con el hecho de que no trabajase los jueves. Es decir, con cualquiera de las dos versiones: la de la Magistrada autora de la sentencia o de la recurrente.
En efecto, las ulteriores prórrogas se remitían a la primera y por ello, la Juzgadora llegó a aquella conclusión. El hecho de que el empresario para la que trabajaba la actora cotizase por treinta días al mes los últimos seis meses de actividad, que es lo que prueba la certificación que indica la recurrente (folio 27 de autos) no nos hace ver ni que ello fuese así desde septiembre de 2.003 en adelante ni que, por tal cotización quepa deducir forzosamente que se trabajase también los jueves, pues cabía mantener tal cotización incluso sin tal trabajo.
Como ejemplo, cabe citar aquellos casos resueltos por esta Sala y por el Tribunal Supremo que trabajaron el quince por ciento de su jornada ordinaria en dos meses cada año y por los que la empresa les cotizó todo el año, supuestos en los que el Alto Tribunal mantuvo criterio distinto al rectificado de esta Sala y entendió que, para el desempleo, sólo cabía computar aquellos dos meses y no todo el año cotizado (entre otras, sentencias de 17 de abril, 16 de marzo y 12 de febrero de 2.007, recursos 1/06, 435/06 y 5.521/05 ).
Como no se trata de discutir ante esta Sala si había prueba suficiente para que la Juzgadora compartiera el supuesto fáctico que le suministró el demandado sobre este punto, sino de desvirtuar que es erróneo tal dato mediante prueba documental o pericial que lo evidencie, debe desestimarse este primer motivo ( artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 194 punto 3 de la Ley de Procedimiento Laboral ).
Segundo motivo de impugnación.
A.- El artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio ) fue modificado por la disposición adicional demimoctava de la Ley Orgánica 3/2007 citada, introduciendo un quinto apartado que dice: "5. En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora,...
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...cotizados periodos de reducción de jornada que se corresponden con elevación ficticia de la cotización (asi nuestra sentencia de 26 de enero de 2010 recurso 2814/09 ). Por ello, los efectos del periodo de cotización efectiva por los periodos de reducción de jornada, por esos menores o famil......