STSJ Comunidad de Madrid 35/2010, 18 de Enero de 2010
| Ponente | LUIS LACAMBRA MORERA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:1185 |
| Número de Recurso | 4835/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 35/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0004835/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.319.92.31
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 4835/09
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de, MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1051/08
RECURRENTE/S: Estefanía, Y RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LA SANTINA DOS, S.L.
RECURRIDO/S: SERVICIOS HOSTELEROS MARIN, S.L., Y COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES S.L
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a dieciocho de enero de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 35 En el recurso de suplicación nº 4835/09 interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER DESCALZO BENITO en nombre y representación de la demandante Estefanía, y por el Letrado D. JAVIER
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DE CASTRO DE CASTRO en nombre y representación de RESIDENCIA LA TERCERA EDAD LA SANTIDA DOS, S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 27 DE ABRIL DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Que según consta en los autos nº 1051/08 del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid, se presentó demanda por Estefanía contra SERVICIOS HOSTELEROS MARIN, S.L., RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LA SANTINA DOS, S.L., Y COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES S.L sobre DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE ABRIL DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debía DESESTIMAR LAS EXCEPCIONES DE CADUCIDAD Y FALTA DE ACCIÓN Y LEGITIMACIÓN PASIVA opuestas de contrario y estimar parcialmente la demanda de DOÑA Estefanía en concepto de DESPIDO contra SERVICIOS HOSTELEROS MARIN SL, RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LA SANTINA DOS SL Y COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES SL declarándolo IMPROCEDENTE, absolviendo a la primera de las codemandadas y condenando solidariamente a las otras dos para que opten en el plazo de cinco días a readmitir a la actora en las mismas condiciones o abonarle una indemnización de 6.582,94 euros, sin que proceda el abono de salarios de tramitación por estar la actora en situación de IT."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- DOÑA Estefanía suscribió un inicial contrato de trabajo temporal el 21/09/04 para prestar servicios de Auxiliar con la empresa SERVICIOS HOSTELEROS MARIN. SL, relación que de mutuo acuerdo convirtieron en indefinida el 01/O1/06, ampliando la jornada a 40 horas semanales el O1/04/06 y suscribieron ambas partes el 8 de ese mismo mes y año, un anexo al contrato, por el que se consignaba que la duración seria hasta el fin de obra o terminación del servicio.
La actora prestaba sus servicios como cocinera en la Residencia de la Tercera Edad La Santina Dos S.L., percibiendo un salario promedio de 1.120,40 euros por 14 Pagas anuales.
Desde el 04/O5/08 la actora se encuentra en situación de baja laboral por IT derivada de accidente de trabajo.
E1 07/07/08 suscribieron contrato de servicio de restauración social La Directora de Residencia La Santina Dos SL y el Administrador Gerente de COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES SL.
E1 17/07/08 por la Directora de la Residencia La Santina Dos se dirigió por escrito al Gerente de Servicios Hosteleros Marín para comunicarle lo siguiente:"Por medio de la presente y de acuerdo con el contrato con su empresa manifestamos el deseo de rescindir el contrato que con su empresa teníamos suscrito.
El motivo es la falta de suministro de ciertos alimentos fundamentales para el buen desarrollo de su actividad como azúcar, galletas, bollería, ... Todo esto a pesar de que nos hemos intentado poner en contacto con ustedes en reiteradas ocasiones, sin ser atendidos al teléfono. Además el no aportar los datos de sus empleadas como TC2, Certificados de estar al corriente de pago con Seguridad Social, Agencia Tributaria, ...
El último día que deben prestar sus servicios es el día 22 de julio de 2008.
Agradecemos toda la ayuda prestada en estos dos años de colaboración."
Con fecha 28/07/08 la empresa SERVICIOS HOSTELEROS MARIN SL le comunicó por escrito a la actora:
Mediante la presente y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 44 del Convenio Colectivo de Hostelería de Madrid, le informamos que el pasado día 22 de los corrientes, esta Empresa cesó en el contrato de servicios suscrito con Residencia para la 3ª Edad La Santina Dos para la prestación de servicio de provisión y preparación de comidas en el Centro de trabajo sito en la calle Isla de Cuba 2 28042-Madrid, lugar donde Ud. presta sus servicios desde principios de año.
Por todo lo cual le informamos que desde el pasado día 23 de julio, estos servicios pasan a ser desempeñado por otra Empresa en la cual, quedará ud. integrada, reconociéndole y respetándole todos los derechos adquiridos y consolidados en ésta, incluida la antigüedad a todos los efectos.
Le rogamos pase por nuestra oficina de Móstoles (Calle Fragua 1), al objeto de hacerle efectiva la correspondiente liquidación total de haberes.
En la misma fecha remitió por dicha empresa carta por correo certificado a la Residencia de la Tercera Edad La Santina, en la que se decía:
Por la presente, acusamos recibo de su comunicación escrita por la que rescindían el contrato suscrito con nuestra Empresa para la fabricación de comida para su Residencia y adjuntamos documentación requerida: Certificados de estar al corriente en Seguridad Social, TCl y TC2, .. aprovechamos para recordarle la obligación por parte de la nueva Empresa entrante, de acuerdo al artículo 42 y 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo y del artículo 44 del Convenio Colectivo de Hostelería de Madrid, de subrogar al personal de nuestra Empresa cuyo Centro de trabajo radica en su Empresa y que detallamos a continuación:
- Dña. Estefanía, con N.I.E. NUM000, NASS NUM001 y domicilio en Getafe, Calle DIRECCION000 NUM002 NUM002 - NUM003 . Esta trabajadora se encuentra en situación de I.T. desde el pasado día l0 de junio de 2008.
La sucesión de Empresas se produce el día 23 de julio de 2008 tal y como nos comunicaron en la referida carta, por lo que desde ese mismo instante, el personal detallado debe estar adscrito a la plantilla de la Empresa entrante.
Interpuso la actora papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de despido contra la empresa antes referida el 08/08/08 que tuvo lugar el 28 de ese mismo sin efecto.
Con fecha 23/12/OS la empresa SERVICIOS HOSTELEROS MARIN SL mediante burofax se dirigió por escrito a la codemandada COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLE SL carta de 18/12/08, en la que se decía:
"En el día de la fecha hemos conocido que con fecha 23 de Julio pasado asumieron la contrata para la prestación del servicio de provisión y preparación de Comunidades de la Residencia de la 3ª Edad La Santina Dos, sito en la calle Isla de Cuba, número 2 de Madrid, servicio que hasta el día 22 de Julio vino prestando nuestra empresa.
Con fecha 28 de Julio pasado y desconociendo Servicios Hosteleros Marin, S.L., el nombre de la empresa entrante, incluso si la Residencia iba a asumir directamente el servicio se le reiteró de forma fehaciente la carta cuya copia les adjuntamos.
Así pues, por medio de la presente y dentro del plazo que establece el art. 44 del Convenio de Hostelería de Madrid, les reiteramos a Uds. el Contenido de la indicada carta que damos por reproducido.
Ponemos así mismo a su disposición la documentación que precisen tanto a la trabajadora DOÑA Estefanía, como a esta empresa, a que se refiere el Convenio Colectivo antes citado, debiéndonos indicar día y lugar para hacerles entrega de la misma."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
El pronunciamiento que ha declarado improcedente el despido de la actora condenando solidariamente a dos de las empresas codemandadas, se recurre por ésta y por RESIDENCIA DE TERCERA EDAD LA SANTINA DOS, S.L. El recurso de la demandante plantea en primer término un motivo fundado en el art. 191 b) del LPL, con solicitud de que en el ordinal tercero de la sentencia recurrida conste que durante el período en el que permaneció en situación de incapacidad temporal ha percibido la prestación correspondiente y el complemento hasta su salario total, por imperativo del Convenio Colectivo. La pretensión de reforma del factum persigue que se declare el derecho de la actora a percibir la totalidad de los salarios de tramitación como efecto legal derivado de la improcedencia del despido, teniendo en cuenta que durante la IT fue beneficiario por disposición convencional del aludido complemento, indicando (motivo tercero in fine) que la condena se haga sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se compense el importe de la prestación por IT percibida.
La modificación fáctica no debe prosperar porque sin estar cuestionado que la recurrente permaneció en IT desde el 4-5-2008 (ordinal tercero), en el tiempo coincidente con aquel en el que, de haber estado la trabajadora en activo, se...
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