SAP Madrid 38/2010, 27 de Enero de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL CLEMENTE FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:3220 |
| Número de Recurso | 27/2001 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 38/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
ROLLO DE SALA Nº 27/2001
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5545/2009.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 45 DE MADRID.
S E N T E N C I A Nº 38/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D. PILAR GONZÁLEZ RIVERO
En Madrid, a 27 de enero de 2010.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 27/2001, por el delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra: Alvaro, nacido el día 20 de octubre de 1943, hijo de Francisco y de Carmen, natural de Alcantarilla, vecino de Madrid, con D.N.I nº NUM000, de solvencia no determinada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Sonia Alba Monteserin y defendido por el Letrado D.Antonio Plaza García. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio el día 26 de enero de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248-1º y 250.1-6º, del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Alvaro, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del nº8 del artículo 22 del Código penal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses, con cuota diaria de 2.000 ptas.-, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas; así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Daniela en la suma de 20.500.000 ptas.-SEGUNDO.- Por su parte la defensa de Alvaro, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado. II. HECHOS PROBADOS
Ha quedado debidamente probado que en el año 1999 la sociedad ROPICAR S.A, era propietaria del inmueble sito en el NUM002 de la calle DIRECCION000, de Madrid. En esas mismas fechas la entidad ATRIZ GESTIÓN INMOBILIARIA S.A era titular de un derecho de opción de compra de la totalidad de las acciones de ROPICAR S.A, que finalmente ejercitó, adquiriendo con ello la propiedad del citado inmueble. En fecha de 18 de mayo de 1999 la sociedad Atriz Gestión había suscrito con Hugo, Severiano y Pedro Miguel, un contrato de opción de compra sobre el citado inmueble para el caso de que la entidad Atriz Gestión Inmobiliaria llegara a ejercitar su opción sobre la totalidad de las acciones de Repicar, fijándose un precio de compra de 110.000.000 ptas.-, fijándose como contraprestación del derecho de opción la suma de
5.000.000 ptas.-, que nunca fue exigido por la sociedad.
El acusado Alvaro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por diversos delitos de estafa, la última por sentencia firme de 5/2/1997 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona a la pena de 2 meses y un día de arresto mayor, siendo conocedor de la situación jurídica de la citada finca sita en el NUM002 de la calle DIRECCION000, de Madrid, contactó en el mes de julio de 1999 con Daniela a la que, aparentando ser un empresario de solvencia, propuso adquirir en común el indicado inmueble cuyo precio de compra era de 110.000.000 ptas.-, para lo cual la convenció para constituir la sociedad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GERPASA, de la que participarían al 50%, y a través de la cual negociar por
5.000.000 ptas.- con Hugo, Severiano y Pedro Miguel la transmisión del derecho de opción de compra que, estos últimos tenían sobre la citada finca, y así comprar ésta a la entidad Atriz por el precio de 110.000.000 ptas.-.
En cumplimiento de lo pactado, el 23 de julio de 2009, Daniela entregó a Alvaro la suma de
11.500.000 ptas.-, que este ingresó en la cuenta nº NUM001 que previamente había abierto a su nombre Santiago en la sucursal de la Caixa sita en la C/Gran Vía nº 36 de Madrid, que aparecía como testaferro de Alvaro en todo lo referente a la sociedad GESPASA, al manifestar Alvaro a Daniela que no podía figurar personalmente por tener problemas con Hacienda.
Posteriormente, el acusado, que nunca tuvo intención de adquirir el citado inmueble de la DIRECCION000, ni de aportar cantidad dineraria alguna a la sociedad GESPASA, como no aportó, y del que ni siquiera consta tuviera capital económico alguno para pagar su parte del capital social de dicha sociedad, procedió por medio de Santiago a sacar los 11.500.000 ptas.- de la cuenta de la Caixa, que ingresó en su propio patrimonio. Sin que llegara a realizar ninguna gestión con lo Srs. Hugo, Severiano ni Pedro Miguel para la adquisición del derecho de opción de compra sobre la citada finca, ni con Candida, administradora única de la sociedad Atriz, propietaria del inmueble, para la adquisición de éste; ni conste hiciera ningún desembolso económico con ocasión de estos hechos.
Como cuestión previa se propugna por la defensa la prescripción del delito de estafa, ello sin indicar los plazos que entiende de paralización del procedimiento seguido contra Alvaro y partiendo de la premisa de que los hechos por los que se acusa a éste serían en todo caso constitutivos de un delito de estafa de los artículos 348 y 349 del Código Penal
Esta cuestión no puede prosperar pues como se dirá en el fundamento siguiente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6 del Código Penal, castigado en abstracto con pena de hasta 6 años de prisión, y por ende con un plazo de prescripción de 10 años al tenor del párrafo cuarto del nº 1 del artículo 131 del Código Penal . Periodo de tiempo en que nunca se ha encontrado paralizado el procedimiento seguido contra Alvaro, así obviando otras diligencias practicadas: los hechos acaecen en julio de 1999, se le toma declaración como imputado ante el Juzgado nº 4 de Murcia el 20 de abril de 2000 y el juicio oral tiene lugar el 26 de enero de 2010
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículos 248, 249, 250.1.6º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo de la estafa que como enseña continua y constante jurisprudencia (SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo, 1995/2002 de 25 de noviembre, 187/2002 de ocho de febrero ... etc), vienen configurados por : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido,...
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