SAP Madrid 27/2010, 22 de Enero de 2010
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2010:155 |
| Número de Recurso | 40/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 27/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
RB AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo : 40 /2009
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 38 de MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC.ABREVIADO nº 7987 /2008
SENTENCIA Nº 27/2010
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
Magistrados/as
D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a veintidós de enero de dos mil diez.
Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 40 de 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Jose Luis, nacido el 31 de enero de 1.983, de nacionalidad venezolano, sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, defendido por el Letrado Don José León Cano Uribe.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Jose Luis, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 500 #; costas y comiso de la sustancia intervenida. SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones, muestra disconformidad con todas las del Ministerio Fiscal y solicita la libre absolución.
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HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 22 de octubre de 2008 sobre las 23,35 horas el acusado, Jose Luis, mayor de edad, y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Fray Junipero Serra de Madrid, cuando fue cacheado por los agentes de la Policía Local interviniéndole nueve bolsitas con una sustancia que analizada resultó ser cocaína.
La droga incautada eran 9 papelinas que contenían un total de 4,968 gramos de cocaína con una riqueza del 27,9%, lo que supone un total de 1.386,07 mg (1,38 gramos) de cocaína pura.
El acusado es consumidor de cocaína esporádico.
Los hechos declarados probados no pueden estimarse como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero del Código Penal, pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente, requiere la detentación de la sustancia tóxica y la acreditación de su destino a terceras personas, elemento subjetivo del tipo penal que, normalmente, ha de ser inferido de hechos externos que permitan deducir la intencionalidad ilícita de la tenencia para su integración en el tipo penal del art. 368 del Código penal .
En el supuesto analizado es cierto que queda plenamente probado la tenencia por el acusado de cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 etc...).
Lo que viene plenamente acreditado: del expreso reconocimiento del acusado en el acto del juicio; que se ve ratificado por la testifical de la Policía Local en el acto del plenario, concordes en un todo al reseñar como intervienen la cocaína; y por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, que deja constancia plena de ser las sustancias intervenidas: cocaína, 4,968 gramos de cocaína con una riqueza del 27,9%, lo que supone un total de 1.386,07 mg (1,38 gramos) de cocaína pura.
Siendo, igualmente cierto, que la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02, 16-5-02 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 ... etc.)
Acreditada la posesión de la cocaína por parte del sujeto activo, procede analizar si concurre el elemento subjetivo del injusto, o en otros términos si la finalidad de la tenencia de la cocaína era la de transmitirla a su vez a terceros.
Para determinar la existencia de este ánimo como enseña continua y reiterada jurisprudencia (sentencias del T.S. 10-4-02, 23-3-02,... etc), en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas de forma exclusiva por la detentación del acusado de las sustancias intervenidas en nueve bolsitas de dicha sustancia.
Mas estos datos, en el supuesto analizado, se revelan a juicio de este Tribunal como del todo insuficientes para tener como probada esa finalidad de transmisión a terceros, cuando la...
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