SAP Jaén 78/2010, 12 de Marzo de 2010
| Ponente | SATURNINO REGIDOR MARTINEZ |
| ECLI | ES:APJ:2010:287 |
| Número de Recurso | 51/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 78/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN TERCERA
S E N T E N C I A Núm. 78/10
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE CALIZ COVALEDA
Magistrados
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la Ciudad de Jaén, a doce de marzo de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 407/08, por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Linares, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 51/10, a instancia de ESTRUCTURAS Y METALES 2005 S.L, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Blesa de la Parra y en esta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Izquierdo, contra ALUCOAT CONVERSIÓN S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Cano y defendido por el Letrado Sr. Molina Carmona.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 1 de septiembre de 2009.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia la mercantil ESTRUCTURAS Y METALES 2.005 S.L representada por la Procuradora Sra. Blesa de la Parra, contra ALUCOAT CONVERSION S.A. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ALUCOAT CONVERSIÓN S.A, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Cano, frente a la primera, DEBO CONDENAR Y CONDENO -por compensación de créditos- a la entidad ALUCOAT CONVERSIÓN S.A. a abonar ESTRUCTURAS Y METALES 2.005 S.L a la cantidad de cien mil ciento veinticinco euros con tres céntimos (100.125'03 #), más intereses de dicha cantidad, DECLARANDO resuelto el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes el pasado 4 de agosto de 2006."
Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por ESTRUCTURAS Y METALES 2005 SL y por ALUCOAT CONVERSIÓN SA, Recursos de Apelación, que fueron admitidos en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escritos de alegaciones en el que basaba su Recurso.
Dado traslado a las demás partes de los escritos de Apelación, se presentaron escritos de impugnación; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada en cuanto no contradigan los que se expondrán en esta resolución.
Por ALUCOAT CONVERSIÓN SA se articula recurso de apelación solicitando la aplicación en su integridad de la cláusula penal recogida en el contrato de obra, estimando que en base a la misma Estructuras y Metales 2005 SL debe de abonarle la cantidad de 482.664,41 #.
Fundamenta el recurso de apelación en la infracción en la resolución recurrida de los arts 1255, 1.281 y 1.282 del CC; 428.2 y 218 de la LEC, y los arts 1.091, 1.154 y 1.183 del CC.
Las partes estaban vinculadas por un contrato de obra suscrito el 4 de Agosto de 2006 para la construcción por parte de Estructuras y Metales 2.005 SL de una nave industrial en Linares por cuenta de Alucoat Conversión SA, en base a un presupuesto de fecha 28 de Junio de 2006.
En el citado contrato se establecía un plazo de ejecución de las obras de 24 semanas a contar desde el inicio de las mismas que se llevó a cabo el 4 de Septiembre de 2006, finalizando por tanto el mismo el 19 de Febrero de 2007.
Considera la promotora que las obras no se realizaron en el plazo pactado por lo que solicita la aplicación de la cláusula penal prevista en la estipulación séptima del contrato, que se devengaría hasta el 5 de Marzo de 2008, fecha de la recepción final de la obra.
Frente a dichas pretensiones la empresa contratista, que fija el momento de la finalización de la obra en Julio de 2007, aduce que el retraso obedeció a la realización de obras fuera de presupuesto por lo que no sería de aplicación la cláusula penal.
La resolución de instancia reconoce que se realizaron obras fuera de presupuesto pero éstas no pueden justificar la no aplicación de la cláusula penal ya que debió de pactarse por escrito la prórroga del plazo tal y como se exigía en la estipulación quinta del contrato, por lo que al no realizarse dicho acuerdo escrito la cláusula sería aplicable. No obstante, haciendo uso de la facultad moderadora del art 1.154 del CC, considera que dado que no existía licencia de obra ni de primera ocupación hasta el 25 de Febrero de 2008, debe de moderarse la cláusula hasta tal punto de suprimir su importe.
Frente a este pronunciamiento la promotora articula el presente recurso de apelación.
La resolución de instancia hace una aplicación indebida de la facultad moderadora prevista en el art
1.154 del CC ya que dicha moderación la realiza en base a la concesión de unas licencias que no fueron tenidas en cuenta por las partes en el contrato ni para el inicio ni el fin de las obras, ni tampoco se ha alegado por ninguna de las partes que el retraso en la obtención de licencias haya afectado a la duración de las obras.
Además, por otra parte, la resolución recurrida olvida que es reiterada la doctrina jurisprudencial que impide aplicar esa facultad moderadora en los supuestos de que la cláusula penal se prevea específicamente para sancionar el retraso en la ejecución.
En este sentido, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de Febrero de 2009, 29 de Septiembre de 2006 o 29 de Enero de 2004 "la sentencia recurrida sostiene que la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil tiene carácter imperativo y no facultativo, pero olvida que este derecho se prevé para el caso de cumplimiento parcial o irregular y no a un supuesto retraso en la entrega de la obra donde no es posible un cumplimiento parcial o irregular, y en efecto, la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (entre otras, SSTS de 29 de noviembre de 1997, 10 de mayo de 2001, 27 de febrero de 2002 y 29 de marzo de...
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