SAP Barcelona 354/2010, 26 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2010:5591 |
| Número de Recurso | 11/2009 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 354/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Sala nº 11/09
SUMARIO nº 1/08
Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramenet
SENTENCIA nº 354
Ilmos Srs Magistrados
D.Pedro Martín García
D.José Carlos Iglesias
Dª.María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a ventiseis de mayo de dos mil diez
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Rollo de Sala nº 11/09, Sumario nº 1/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramenet, por dos delitos continuados de agresión sexual causa seguida contra David, nacido en Barcelona el 25 de diciembre de 1967, hijo de Pedro y ede Dolores, cuyos antecedentes penales no constan, en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de mayo de 2008, representado por el Procurador Sr Jansá Morell y defendido por el Letrado Sr Bonastre Thio, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular la Generalitat de Cataluña, que ostenta la custodia de las menores y Inés representada por el Procurador Sra Chulio Purroy
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal al haber formulado Voto Particular el Ilmo Sr D. Pedro Martín García
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual previstos y penados en los artículos 179 y .180,
.3ª y 4º y 74 del Código Penal, sin circunstancias, estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al procesado, solicitando la imposición al mismo de la pena de quince años de prisión por cada uno de los delitos asi como la prohibición del articulo 57 del CP por un periodo superior en diez años a la pena de prisión, accesorias y costas asi como indemnizar a cada una de las hijas en 100.000 euros en concepto de daños morales, manifestándose en los mismos términos la Acusación Particular ejercitada por Inés y la Generalitat de Cataluña con la particularidad de fijar en 250.000 euros la cuantía indemnizatoria a favor de las menores por los daños morales y psicológicos.
La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.
. Señalado el acto del Juicio Oral comparecieron al mismo el procesado y demás partes y trás la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, las partes las elevaron a definitivas.
Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.
Dada la inminencia del cumplimiento de dos años de prisión, el Ministerio Fiscal solicitó la preceptiva comparecencia a efectos de prorroga de la misma prevista en el artículo 505 de la Lecrim que se celebró, instando la Acusación Pública y las acusaciones la prorroga de la medida cautelar personal y oponiéndose a la misma la Defensa quien pidió la libertad provisional o la adopción de medidas menos gravosas.
La Sala acordó la prorroga de la prisión provisional mediante auto dictado a 19 de mayo de 2010 .
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se considera probado y así se declara que desde finales de 2006 hasta mayo de 2008, David, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, con la finalidad de obtener una satisfacción sexual, aprovechando los días que dormía en la misma habitación que ella, mantuvo un numero indeterminado de veces relaciones sexuales, preferentemente por via anal pero también en una ocasión por via bucal, con su hija Rosana, nacida el 20 de diciembre de 1995 y que por lo tanto, al iniciarse los hechos, tenía poco mas de diez años.
Del mismo modo, con la misma finalidad lúbrica y en iguales circunstancias, si bien con numerosas felaciones y masturbaciones, desde fecha no determinada del año 2007 hasta mayo de 2008, las mantuvo con su hija Valentina, nacida el 5 de noviembre de 1993 y que, por lo tanto, al iniciarse los hechos, tenía poco mas de trece años, a la cual en un numero indeterminado de ocasiones penetró analmente, la última de ellas la noche antes de que los hechos salieran a la luz, asi como en alguna ocasión vaginalmente si bien introduciendo sólo un poco el pene en la vagina.
Valentina y Rosana, que no consentían dichas relaciones, se sometían a las mismas por temor a que el padre pudiera dañar a la madre, de quien se hallaba separado si bien convivían en el mismo domicilio o a que ello provocare peleas y conflictos en la vida familiar cotidiana.
Las menores vivieron los hechos con gran angustia lo que provocó incluso una disminución de su rendimiento escolar y les ha originado un estado de ansiedad medicamente constatado.
Los hechos considerados probados son constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 182 en relación con los artículos 181 y 180, 3º y 4º y 74 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción de los hechos por los que sostuvo acusación en dicho tipo penal no siéndolo de dos delitos continuados de agresión sexual previstos y penados en los artículos 180 3º y 4º en relación con el articulo 179 y 74 del Código Penal por los motivos que se expondrán en los siguientes apartados de este Fundamento de Derecho.
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) La realización de actos de indudable contenido sexual como lo son los tocamientos realizados sobre las menores ("chupar las tetas" "tocar el chichi" en palabras textuales de éstas), como preámbulo, a los diversos accesos carnales, concretados esencialmente en penetraciones anales y respecto de Valentina también en alguna ocasión en penetración vaginal si bien circunscrito al denominado "coito vestibular" ( "metía el pene un poco, no del todo" según expresó en Juicio) lo que, por un lado, contesta con el himen integro, medicamente constatado y, por otro, no traba jurídicamente ni la calificación de acceso carnal ( y no de simple abuso) ni la consumación (STS de 14 de febrero de 1995; de 28 de noviembre de 1996; de 12 de febrero de 1997; de 15 de enero de 1998; de 14 de mayo de 1999: de 23 de mayo de 2002, entre otras. De igual modo que no la traba la no completa y total penetración anal, bastando con el inicio de introducción del órgano sexual (STS de 6 de marzo de 1996 y de 23 de enero de 2002) ni la introducción total en la cavidad bucal, que tampoco exige traspasar la linea de los dientes, bastando traspasar la linea de los labios (STS de 29 de marzo de 1999 y de 13 de mayo de 2002 ), modalidad de acceso carnal que esporádicamente también practicó el procesado con las menores( "a veces hacía que se la chupara" una, "en una ocasión hizo que se la chupara", otra).
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) La realización de dichos actos en persona menor de trece años ( caso de Rosana ) y prevaliéndose en ambos casos de una relación de parentesco tan estrecho como lo es el ser el padre de las menores ( de muy poca edad cuando se iniciaron los hechos) en un contexto familiar anómalo en el cual, en razón de que sus padres estaban separados aunque vivían juntos, lo que originaba continuos roces, se veían abocadas a dormir alternándose diariamente, de lunes a jueves, con la madre o el padre, lo que consentía la madre a pesar de que había en el domicilio una tercera habitación en la que el padre "que actuaba como el rey de la casa" ( palabras de Valentina ) guardaba "sus trastos" y a la que no tenían acceso, lo que otorga virtualidad a las agravaciones previstas en los números 3º y 4º del articulo 180 al que remite expresamente el apartado 2 del artículo 182 del CP por el que pronunciamos sentencia condenatoria.
Dicha situación de prevalimiento que, como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Segunda, no puede presumirse, sin mas, solo de la edad o del parentesco, exige las acreditación de las condiciones antedichas, en gran medida similares a las que dieron lugar a la STS de 30 de noviembre de 1998 que condena por abusos sexuales con prevalimiento al padre que obliga a su hija desde los ocho años a masturbarle con la mano y la boca y a yacer bajo la presión de hacerla responsable de la estabilidad familiar y haciéndole creer que de lo contrario maltrataría a la madre enferma.
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)La concurrencia del dolo o conocimiento por parte del procesado de la edad de las menores, de su condición de hijas y de que no podían objetivamente oponerse a sus pretensiones precisamente "porque era su padre" y "porque era como era" aun cuando no consentían a las mismas y la voluntad de satisfacer, aun así, sus apetitos sexuales.
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) La realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza, de igual entidad y de pareja gravedad sobre cada una de las menores a lo largo de un periodo que abarca desde finales de 2006 en lo que respecta a Rosana y desde fecha no determinada de 2007 en lo que atañe a Valentina, hasta la fecha inmediatamente anterior al descubrimiento de los hechos lo que tuvo lugar a 19 de mayo de 2008. Dichos actos, vulneraban un mismo precepto penal, lesionaban idéntico bien jurídico ( la indemnidad sexual de las menores) y se llevaron a cabo sobre los mismos sujetos pasivos ( Valentina y Rosana ) y tuvieron lugar en el marco de un plan preconcebido y con el mismo propósito, lo que permite la apreciación de la continuidad delictiva, dada la naturaleza del hecho y el (mismo) precepto infringido.
Hemos dicho que, sin embargo, la Sala no entiende probada la...
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