STS, 30 de Noviembre de 1998

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso2422/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por la ACUSACION PARTICULAR y el procesado, Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió al inculpado del delito continuado de abusos deshonestos y le condenó como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento y de un delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Esquivias Yustas y el Procurador Sr. Otones Puentes, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado número 2 de Martorell instruyó sumario con el número 5/96 contra Raúly, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 31 de marzo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado, Raúl, nacido en el año 1952 y sin antecedentes penales, sargento primera de la Legión, en situación de reserva transitoria desde 1988 y posteriormente vigilante de seguridad desde 1990 hasta 1996, en fecha no precisada del año 1983, empezó a tocar las partes íntimas de su hija, María Inmaculada, de 8 años de edad y hacía que esta hija le masturbara con la mano y con la boca.- La realización de estos actos tuvieron lugar en el domicilio familiar cuando estuvo ubicado en Melilla, en diferentes estancias del mismo, en el cuarto de baño, en el dormitorio de la menor, etc., y posteriormente en Cataluña en el bosque, evitando que la esposa del acusado y madre de la menor se percatara de lo que sucedía. La esposa del acusado con el que contrajo matrimonio en el año 1974 y del que de esta relación ha tenido tres hijos: María Inmaculada, Melisay Begoña, a raíz de un accidente de coche que tuvo el acusado en el que resultó ileso, sobre el año 1981 o1982, desarrolló un cuadro epiléptico y psiquiátrico que se mantiene en la actualidad y que precisa tratamiento médico y psiquiátrico. María Inmaculadaasumió la realización de estos actos que se repitieron y prolongaron hasta el verano de 1996, con una frecuencia a temporadas, diaria, bajo la presión y el temor que sometía de forma constante el acusado a la hija mayor del matrimonio María Inmaculada, al hacerla responsable de la estabilidad familiar y de evitar la ruptura del matrimonio, diciéndole, que si no quería que le pasara nada a su madre y a sus hermanas y en general a la familia, todo iría bien y serían una familia unida.- En el verano del año 1991, cuando María Inmaculadatenía casi 17 años, el acusado Raúlfue a recogerla al final de la jornada laboral, a la empresa de serigrafía de etiquetas en la que trabajaba desde los 16 años en la ciudad de Esparraguera, donde habían trasladado el domicilio familiar, y la llevó en el coche de su propiedad a un campo sito detrás de la carretera de mas d'en Gall a la localidad de Esparraguera, preparó el asiento del acompañante, y María Inmaculadase desnudó parcialmente quitándose una pierna del pantalón y otra de la ropa interior inferior, y estando los dos en el asiento del acompañante, el acusado se colocó encima, y la penetró causándole dolor, arañando y mordiendo María Inmaculadaal acusado en la zona de los hombros.- A partir de este momento y bajo la misma situación de presión y temor por asegurar la estabilidad familiar a cambio de mantener relaciones sexuales con el acusado, se repitieron las penetraciones vaginales con una frecuencia en principio de dos o tres veces semanales, en el mismo lugar y posteriormente y hasta la tercera semana del mes de julio de 1996, cuando María Inmaculadaobtuvo a los diecinueve años, el permiso de conducir y el acusado le compró un vehículo Ford Sierra 2000 inyección de color negro, con una frecuencia algo inferior de una o dos veces semanales en un bosque cercano, en un lugar, buscado a propósito por el acusado en el que tenía dispuesta una esterilla, situado a medio kilómetro del domicilio familiar de la calle DIRECCION000nº NUM000de la Urbanización El Mas d'en Gall, Esparraguera, donde acudían con el pretexto de hacer footing en ropa deportiva, cuando María Inmaculadaregresaba del trabajo, a excepción de que María Inmaculadatuviese la menstruación, situación en que la citada masturbaba oralmente al acusado.- María Inmaculadadenunció estos hechos el 6 de agosto de 1996, a la Policía de la Generalitat. Mossos d'Escuadra en la Unitat Comarcal del Montsia, habiendo iniciado una relación sentimental con Cornelio, de la que tuvo conocimiento el acusado a finales de julio de 1996, que provocó altercados familiares que motivaron que el día 3 de agosto de 1996, María Inmaculada, abandonase el domicilio familiar y que el acusado Raúl, el día 6 fuese detenido por un delito de alteración del orden público y agresión a agente de la autoridad.- En el domicilio del acusado, se recogieron por la Guardia Civil las siguientes armas: un revólver, marca Astra, calibre 44 con número R NUM001y un rifle de avancarga, marca Mundi, calibre 45, número MS NUM002con 500 gramos de pólvora negra, fulminantes y bolas para dicha escopeta, un arco marca Bear y un hacha de acero de doble hoja. El acusado estaba en posesión del rifle sin la preceptiva autorización administrativa.- En la actualidad conviven en el domicilio de la DIRECCION000NUM000(el Más d'en Gall) Angelinasu madre, Cornelio, su hija común, y las hermanas menores de AngelinaMelisay Begoña."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Absolvemos al acusado Raúldel delito continuado de abusos deshonestos por aplicación del instituto de la prescripción y declaramos de oficio la 1/3 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Condenamos al acusado Raúl, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento agravado por la relación de ascendiente con la víctima, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y para el ejercicio de la patria potestad, tutela curantela y guarda por igual tiempo, en el aspecto de obtener el nombramiento para dichos cargos, y al pago de 1/3 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a María Inmaculadaen la cantidad de diez millones de pesetas, por daños morales, con los intereses legales.- También condenamos al acusado Raúl, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, precedentemente definido, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una tercera parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Declaramos de abono el tiempo permanecido por el acusado en situación de prisión provisional por esta causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra.,- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por la acusación particular, Dña. AngelinaRodríguez Torrecillas y por el procesado, Raúl, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso de la acusación particular se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Con base en el art. 849,1 de la LECrim. por considerar infringidos los arts. 178 y 179 del C.P.

    El recurso interpuesto por la representación de Raúlse basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim. por no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P. o subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21.6 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 113 del C.P., regulador de la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 564,1, del C.P., que condena a su representado por un delito de tenencia ilícita de armas.

  5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 24 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió al acusado, Raúl, de un delito continuado de abusos deshonestos, comenzados en fecha no precisada del año 1983, con su hija de 8 años, María Inmaculada, por aplicación del instituto de la prescripción, pero al mismo tiempo le condena por un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas correspondientes.

Tanto la acusación particular, como el condenado, han impugnado la referida sentencia de 31 de marzo de 1998. La primera, con un recurso de casación de infracción de ley conformado en un único motivo, amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., que denuncia como infringidos los artículos 178 y 179 del Código Penal. El de la representación y defensa del acusado, con tres motivos de infracción de ley, que denuncia, respectivamente, la inaplicación de la semieximente del art. 21,1, en relación con el art. 20,1 del Código Penal y subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21,6 del mismo cuerpo legal, la indebida aplicación del art. 113 del mismo texto y, por último, del art. 564,1 y 2 del mismo Código.

  1. RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.

PRIMERO

Estima el único motivo, que los hechos probados proclaman una acción intimidatoria de suficiente entidad para no aplicar lo previsto en los artículos 178, 179 y 180,4 para estimar una intimidación. La vía casacional emprendida por la recurrente obliga a un respetuoso respeto a los hechos declarados probados, pues de no ser así, se desencadena la inadmisión del motivo -art. 884, de la LECrim.- y en este posterior trámite la desestimación.

Pues bien, en los hechos probados no aparece una sola frase que permita apoyar las alegaciones del motivo. Así, nos dice que en fecha no precisada del año 1983, empezó a tocar las partes íntimas de su hija Maria Angelinade 8 años de edad y hacía que ésta le masturbara con la mano y con la boca. Mas adelante expresa que María Inmaculadaasumió la realización de estos actos que se repitieron y prolongaron hasta el verano de 1996... bajo la presión y el temor al que sometía de forma constante el acusado a la hija mayor del matrimonio, María Inmaculada, al hacerla responsable de la estabilidad familiar y de evitar la ruptura del matrimonio, diciéndole, que si no quería que le pasara nada a su madre y a sus hermanas y en general a la familia, todo iría bién y serían una familia unida.

En el fundamento jurídico segundo, la Sala de instancia se cuida de relatar que el acusado nunca pegó a la víctima, tal como la misma reconoció en el juicio oral, y llega a la conclusión en una apreciación racional y libre de la prueba con la inmediación y contradicción del plenario «que no es posible inferir con la certeza que exige el Derecho penal que la relación de los concretos yacimientos o felaciones, fueran precedidos de una intimidación concreta pues las alegaciones de la exhibición del revólver son genéricas y confusas y no acreditan de forma rigurosa si dichas exhibiciones se efectuaban para limpiar el revólver que utilizaba el acusado en su trabajo diario en la empresa Mavisa S.A.... o para permitir la continuación del secreto de las relaciones>>.

En definitiva, que el motivo debió ser inadmitido por no respetar el hecho probado y utilizar unas declaraciones que la Sala de instancia no da como probadas, como complementarias del relato histórico. Esta vía casacional del nº 1º del art. 849 de la LECrim. está limitada a comprobar la subsunción o no de unos datos fácticos intangibles, no a aderezar y completar, a gusto del recurrente, los datos probados de la Sala a quo. Desde esta perspectiva y reconducido a su pureza casacional, el motivo debe perecer. No existe prueba, ni dato alguno fáctico en el relato que haga aflorar la agresión sexual intimidatoria. La intimidación, como ha adoctrinado la sentencia 289/1997, de 8 de marzo, ha de ser de una cierta entidad y con un componente tal que llegue a inmovilizar o aterrorizar al sujeto pasivo que se ve incapacitado de ofrecer cualquier género de resistencia u oposición a los designios del agente activo de los actos intimidatorios. Ciertamente que fuerza o intimidación no deben entenderse en términos tan absolutos, como señaló la sentencia 96/1997, de 30 de enero, de este Tribunal, que tengan que presentar caracteres de irresistibles, invencibles, extraordinarios o de gravedad inusitada, siendo bastante con la necesaria, idónea y eficaz en la concreta ocasión, como señalaron las resoluciones de 2 de marzo y 8 de abril de 1992, pero tiene que ser suficiente para vencer la resistencia inicial de la víctima -sentencias 337/1994, de 11 de febrero y 659/1996, de 28 de septiembre-.

Por el contrario, nos encontramos en este caso, ahora examinado, con una relación o situación que dan superioridad a uno de los sujetos, de la que se aprovecha y prevale para lograr sus propósitos lúbricos -sentencias de 11 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de mayo de 1984 y 855/1994, de 18 de abril, entre otras-. Es el supuesto del ascendiente sobre la víctima -sentencia de 19 de julio de 1984-.

Hay que aceptar, como con acierto notorio resuelve el Tribunal de instancia, que nos encontramos ante unos abusos sexuales determinados por una situación de prevalimiento para los que la doctrina de esta Sala ha reconocido una continuidad delictiva.

  1. RECURSO DEL ACUSADO.-

SEGUNDO

El primer motivo -referido a la no aplicación de la eximente incompleta o, subsidiariamente, la atenuante analógica- se apoya en que de los hechos probados se deduce en el acusado una personalidad totalmente dependiente de su hija María Inmaculada, con la que mantuvo relaciones sexuales prácticamente, como si de una pareja se tratase, con trastorno de personalidad paranoide directamente relacionado con el enamoramiento del tipo patológico que estableció con aquella, suponiendo una disminución considerable de sus facultades volitivas.

A continuación, el recurrente, trasvasando totalmente la vía casacional utilizada acude a las pruebas del juicio, tales como las pericias, las manifestaciones del procesado y testigos, con lo que se hace acreedor de la condigna sanción procesal del art. 884, de la LECrim., a la desestimación en este trámite.

En vano pretenderá el recurrente encontrar en los hechos probados de la sentencia recurrida nada de cuanto afirma en su irregular motivo, que debe perecer por ello.

TERCERO

El motivo segundo estima la indebida aplicación del art. 113 del Código Penal por no constar acreditado el daño moral causado a la víctima, ni existir relación entre la cantidad señalada y los hechos que la sentencia proclama como probados.

El motivo tiene que perecer con dicho planteamiento. La sentencia en su intangible factum descubre una actuación del acusado hacia su hija desde los ocho años de ésta, reiterada a lo largo del tiempo que ha tenido que impactar, afectar a una criatura de tan tierna edad, que se ve convertida en un mero instrumento de placer de su padre y ello ha tenido que producir necesariamente un grave daño moral de consecuencias y repercusión en la personalidad de la víctima.

La Sala de instancia toma en cuanta al respecto en el fundamento jurídico séptimo, los siguientes datos: La asunción por la víctima de un rol sexual con su progenitor, que no le correspondía y responsabilizándose para asegurar la unidad familar, hechos ocurridos desde los 16 a los 21 años y toma en cuenta la indemnización por muerte de los accidentes de circulación viaria que fijan la suma de 11.352.000 pesetas.

Existen unas bases indudables de ponderación cuya cuantificación es siempre relativa y no cuestionable casacionalmente, y al utilizar la Sala de instancia un baremo normativo de uso y circulación de vehículos de motor intenta no separarse de límites cuantitativos normativamente establecidos en dicho ámbito, por lo que debe reputarse razonable: a) La realidad del daño moral y de su trascendencia para la persona. b) Su determinación de acuerdo a unas bases y c) Su prudente cuantificación, acudiendo a criterios analógicos, nunca prohibidos en una materia no punitiva, sino meramente reparatoria.

CUARTO

El tercero y último motivo sostiene en un trámite casacional del nº 1º del art. 849 de la LECrim., que no ha quedado demostrada la comisión por el recurrente de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564,1,2ª. A continuación, fuera del cauce del motivo dice que el rifle no necesita licencia y otras cosas semejantes.

Frente a tales irregularidades proclama el inatacable factum que en el domicilio del acusado, se recogieron las siguientes armas por la Guardia Civil: un revólver marca Astra, calibre 44 y un rifle de "avancarga" cuyos datos describe y su correspondiente munición en perfecto estado de funcionamiento, que requieren una autorización administrativa según el Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en cuyo art. 1070 se especifica que las armas cortas o largas de avancarga y las demás antiguas o históricas, sus reproducciones o asimiladas, susceptibles de hacer fuego y las del sistema Flobert -salvo en los casos de festejos tradicionales en los que previa autorización del Gobernador Civil, se podrán utilizar en los lugares públicos, únicamente con pólvora- se utilizarán exclusivamente en campos, galerías o polígonos de tiro de concurso y terrenos cinegéticos controlados para prácticas y competiciones... precisando un certificado de banco oficial de pruebas para cada arma y la autorización especial. Asimismo queda acreditado que no poseía el acusado el debido permiso, que la Sala de instancia estima debía conocer, dada su condición de vigilante de seguridad desde 1990.

Constando del hecho probado que no poseía tal autorización oficial, la Sala de instancia, estimando que debía conocer dicha exigencia en su condición de vigilante de seguridad desde 1990, resulta obvio que debe ser desestimado el motivo. No debe olvidarse que esta infracción punible aparece regulada como infracción de pura actividad, formal y de riesgo abstracto ubicado sistemáticamente como delito contra la seguridad interior del Estado, se consuma con la posesion no autorizada, con independencia que se haga uso o no del arma -sentencia de 21 de septiembre de 1992-.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por la acusación particular y el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 31 de marzo de 1998, en causa seguida a Raúl, por los delitos de abusos sexuales y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la acusación particular, a la pérdida del depósito que constituyó en su día. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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