SAP Barcelona 174/2010, 17 de Marzo de 2010
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2010:2401 |
| Número de Recurso | 368/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 174/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Decimotercera
ROLLO Nº 368/2009 - B
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 354/2002
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILAFRANCA DEL PENEDÉS
S E N T E N C I A Nº 174
Ilmos. Sres.
D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. JAUME RODÉS FERRÀNDEZ
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 354/2002 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Vilafranca del Penedés, a instancia de Dª. Purificacion (fallecida) D. Marcelino, D. Porfirio, D. Víctor (heredero), contra Dª. Ana, D. Ángel Daniel, D. Augusto Y EDIFICIO BELLATRIX S.L; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ES DESESTIMA la demanda formulada per Víctor i Indalecio, Marcelino i Porfirio contra Edificio Bellatrix,S.L., i Augusto i Ángel Daniel, Ana . Les costes causades en aquest procediment s'imposen a la part demandant.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2010. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.
La demanda rectora, formulada por quienes afirman ser los propietarios de las casas colindantes (núms. NUM000, NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Gélida) a la finca que se dirá y al amparo de los arts. 31.3 Llei 13/90 y 576 CC, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare el carácter medianero (arts. 27 y ss Llei 13/90 ) de las paredes al descubierto (y por ello, sujetas a la climatología), (2) se condene a la entidad EDIFICIO BELLATRIX SL a la obligación de hacer consistente en reparar daños causados, tanto en las paredes medianeras como en las viviendas (casas) de los actores, en todo caso, según preceptua la Llei 13/90 (de aplicación por razones de vigencia temporal), apariencia de muro exterior o fachada, o en su defecto a las actuaciones que, en su caso se indiquen por el perito designado judicialmente (en el hecho 5º del escrito inicial se señala "la adopción de cuantas medidas sean necesarias para preservar las paredes medianeras que son de tapia,...se adopten las medidas para evitar corrimientos de terreno, reparación de fisuras y demás perjuicios sufridos hasta en momento por los propietarios de las fincas vecinas, o, en su defecto, que se tomen las que, en su caso un perito designado judicialmente estime pertinente para proteger no solo éstas, sino evitar que se puedan producir algún desplazamiento de terrenos..."); de negarse la demandada, se efectuarán por los actores a su costa o con abono de la cantidad referida en concepto de indemnización, disponiendo del correspondiente permiso de acceso a la propiedad de la demandada; (3) se condene a ésta, a responder de los intereses y gastos ocasionados hasta el momento (fisuras, humedades,...) a los demandados, en cuanto que inciden en la habitabilidad de sus casas, cuya suma se fija en 11.443'98 #, sin perjuicio que pueda variar en el momento procesal oportuno, o, en su defecto, la que se considere por el Juzgado, aportando informe de "Construcciones Ollerep SL" sobre los trabajos a realizar (f. 77 y ss). Ante dicha pretensión EDIFICIO BELLATRIX SL formuló contestación extemporáneamente, teniéndola simplemente por comparecida. Posteriomente se amplió la demanda respecto de los "nuevos propietarios" de la finca de autos tras la resolución del contrato de permuta (f. 280 y ss), del director de las obras; ante lo cual: A) Se opusieron Dª Ana (usufructuaria) y D. Augusto y D. Ángel Daniel (nudos propietarios de la finca derribada), alegando (1) su falta de legitimación pasiva (no son dueños de la finca, porque falta la "traditio", ex arts. 609 y 1095 CC ), no obstante ser firme la sentencia declarando la resolución de la permuta y haber instado su ejecución, incluido el lanzamiento y entrega de la posesión, por lo que mal podrían cumplir los pronunciamientos que se interesan; (2) ejercitadas acciones personales (no reales) respecto de una serie de hechos en los que no han tenido intervención (como son la del art. 31 Llei 13/90, y 1902 CC ) sino solo EDIFICIO BELLATRIX SL; (3) tampoco las acciones derivadas de los arts. 576 CC y 17 LOE, aparte de modificar la demanda; (4) Dª Ana solo es usufructuaria; (5) la acción por responsabilidad extracontractual ha prescrito conforme al art. 1968.2 CC, se parta de la fecha de paralización de las obras, de la denuncia ante el Ayuntamiento, de la recepción de los requerimientos; (6) no existe auto de admisión del escrito de ampliación; y no cabía la ampliación tras la audiencia previa; (7) se han introducido, en el escrito de ampliación, nuevos hechos, más allá de constituir el litisconsorcio; (8) falta de legitimación activa pues no resulta que los actores sean propietarios de las fincas que se atribuyen, e incluso en algún caso, no lindan con la finca de autos (lo que fue reiterado en la audiencia previa).
La sentencia de instancia desestima la demanda, al apreciar la alegada falta de legitimación activa, al no constar la titularidad de los actores respecto de las fincas que afirman, sin acreditar, que son propietarios, con imposición de las costas a los actores. Frente a dicha resolución se alzan éstos, por infracción de los arts. 265.1 y 217.6 LEC y por error en la apreciación de la prueba, al considerar que dicha legitimación deriva de los documentos acompañados con la demanda, del informe emitido por el perito Sr. Jenaro propuesto por quien alega la falta de legitimación (que reconoce a los actores como propietarios), del poder para pleitos, de la certificación registral donde constan los lindes (D. Porfirio y el Sr. Marcelino ) de la finca en que se efectuó el derribo, de la escritura de compraventa de vuelo otorgada por el Sr. Marcelino a favor de su hija y de otro, de los escritos dirigidos al Ayuntamiento por el Sr. Marcelino . como "propietario", cuya Corporación responde a cada uno de los vecinos afectados, las comunicaciones dirigidas a los demandados vía burofax, el testamento de la Sra. Purificacion, no se alude a dicha falta en "conclusiones"; no obstante, no se interesa la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a la pretensión deducida, sino que "en su caso" (sic) se requiera al Juzgado para que dicte una resolución en la que valorando las pruebas admitidas y practicadas resuelva sobre el objeto del debate "en todo caso". Y ese es el debate que se plantea en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 22.4.1999 EDIFICIO BELLATRIX SL obtuvo del Ayuntamiento de Gélida, licencia para derribar el edificio consistente en vivienda unifamiliar entre medianeras sito en la C/ DIRECCION000, 23 de Gélida (f. 51 y ss); efectuado el derribo, interesó y obtuvo licencia para la construcción de un edificio plurifamiliar de viviendas y aparcamiento privado de vehículos en
13.5.1999, en la que se establecía un plazo de caducidad para el 13.5.2002, así como que las medianeras que estuvieran al descubierto...
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