SAN, 30 de Marzo de 2010
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:1627 |
| Número de Recurso | 430/2003 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de marzo de dos mil diez.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso n º 430/03
promovido por DELOITTE & TOUCHE ESPAÑA SL (ahora DELOITTE SL) y D. Argimiro representados por
la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Sánchez Quero contra la resolución del Ministro de Economía de 29 de abril
de 2003 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Subsecretario de Economía de 24 de
octubre de 2002 (expediente sancionador número NUM000 ) por la que acuerda imponer determinadas sanciones a los
recurrentes en relación con los trabajos de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 1999 y 2000 de la Fundación ONCE. Ha
sido parte demandada la Administración General del Estado. La cuantía del recurso es de 496.212,76 euros.
El 4 de julio de 2003 Deloitte & Touche, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Subsecretario de Economía, por delegación del Ministro de Economía, de fecha 29 de abril de 2003, que confirmó en alzada la dictada por el Subsecretario de Economía de 24 de octubre de 2002 que acordó:
"PRIMERO.- Declarar a la sociedad de auditoría de cuentas "Deloitte España SL" responsable de la comisión de dos infracciones graves de las tipificadas en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la LAC, al haber incurrido en dos incumplimiento de las normas de auditoría susceptibles de causar perjuicios económicos a terceros o a la empresa o entidad auditada, en relación con los trabajos de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios 1999 y 2000 de la entidad "Fundación ONCE para la Cooperación e Integración Social de Personas con Discapacidad.
Declarar al socio auditor D. Argimiro, firmante de los informes de auditoría correspondientes a los trabajos de auditoria de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 y 2000 de la entidad "Fundación ONCE para la Cooperación e Integración Social de Personas con Discapacidad" responsable de la comisión de dos infracciones graves de las tipificadas en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la Ley de Auditoría de Cuentas, al haber incurrido en dos incumplimiento de las normas de auditoría susceptibles de causar perjuicios económicos a terceros o a la empresa o entidad auditada.
Imponer a la sociedad de auditoría de cuentas "Deloitte & Touche, S.A." dos sanciones de multa por importe-cada una del 0,35% de los honorarios facturados por la sociedad por actividad de auditoria de cuentas en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de la sanción, no pudiendo en ningún caso ser inferior a 3.0005,06 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas . Las multas resultantes, conforme a la información comunicada por la sociedad auditora al Registro Oficial de auditores de cuentas, ascienden cada una de ellas a 243.899, 30 euros.
Imponer al socio auditor D. Argimiro dos sanciones de multa por importe -cada una- de
4.207,08 euros, de acuerdo con lo establecido en el apartado cuarto del artículo 17 de la LAC ".
A tenor de lo establecido en el apartado quinto del citado artículo 17, estas sanciones llevan aparejada, tanto para la sociedad de auditoría como para el socio auditor firmante de los informes de auditoría la incompatibilidad con respecto a las cuentas anuales de la mencionada entidad correspondientes a los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que esta sanción adquiera firmeza en vía administrativa."
Turnado a esta sección sexta fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda lo que hizo el 3 de noviembre de 2004 solicitando "dicte en su día sentencia en la que acuerde la nulidad de la resolución impugnada y, subsidiariamente y en el improbable supuesto de que se considerara que ha quedado acreditado, mas allá de cualquier duda razonable, que ha existido un incumplimiento de lo dispuesto en los apartados 2.5.1. y 2.5.22 de las Normas Técnicas de Auditoría, declare que tal incumplimiento no es constitutivo de infracciones graves de las contempladas en la letra c) del apartado 2 del artículo 16 de la Ley de Auditoría de Cuentas por no ser el presunto incumplimiento de las normas de auditoria susceptible de causar perjuicios económicos a terceros o a la empresa o entidad auditada".
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito de 7 de abril de 2005 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria del acuerdo impugnado.
Solicitado el recibimiento del proceso a prueba y practicadas las declaradas pertinentes y presentadas conclusiones quedaron el 20 de septiembre de 2005 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el 3 de octubre de 2006.
El 29 de octubre de 2006 se dictó sentencia por la sección sexta de la Audiencia Nacional que estimó parcialmente el recurso sobre la base de que, a la luz de la modificación operada en la LAC por la Ley 44/2002, los hechos debían subsumirse en el nuevo tipo infractor leve, reduciéndose la sanción a dos multas de 2.000 euros y las impuestas al Sr. Argimiro se redujeron a la sanción de amonestación privada. Dicha estimación parcial se basaba en que si bien estaban acreditados los incumplimientos de la normas de auditoria "resulta imprescindible para la aplicación de este precepto la acreditación de la concurrencia de las circunstancias descritas, esto es el efecto significativo del incumplimiento, lo que no se ha probado, exigencia que ciertamente no imponía para la calificación del incumplimiento como falta grave el antiguo art 16 2 .b) aplicado en la resolución impugnada. Por ello, una vez hemos concluido que existió incumplimiento, resulta de aplicación, como norma más favorable, el nuevo artículo 16 4 a) de la citada LAC que califica como falta leve los incumplimientos de las normas de auditoría que no constituyan falta grave"
Interpuesto recurso de casación por el Abogado del Estado fue estimado por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2009 que ordenó la retroacción de actuaciones según lo razonado en el Fundamento Jurídico Quinto que es del siguiente tenor literal
"QUINTO.- La siguiente cuestión que se nos plantea es conocer si existió en el caso que analizamos algún tipo de limitación del derecho de defensa del representante de la Administración recurrente. En el presente recurso de casación y a diferencia de lo que ocurrió en el número 5758/2006 además de denunciar la inobservancia de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales el recurrente añade que la infracción ha determinado una indefensión material que se traduce en que no ha tenido oportunidad de cuestionar y alegar sobre la procedencia de la aplicación de la doctrina de la retroactividad de la Ley mas favorable, aplicación que no considera ajustada a derecho desde el momento que no se ha producido una destipificación de la infracción grave cuestionada sino una nueva definición de la misma.
Y en efecto, se constata que la actuación de la Sala sentenciadora que declinó acudir a las facultades de los artículos de la Ley de la Jurisdicción citados implicó una merma del derecho de defensa de la Administración recurrente por cuanto, en vez de requerir a las partes para que alegaran sobre el particular relativo a la aplicación retroactiva de la reforma legal operada, se limitó a emprender de oficio una operación de subsunción de los hechos objeto de sanción en el nuevo cuadro de tipificaciones contemplado en los artículos 16 y 17 de la Ley 19/88 en la modificación de la Ley 44/2002. No se trató de una simple aplicación automática y carente de complejidad de la nueva norma sino que la Sala realiza una serie de valoraciones jurídicas, como es la de determinar, tras un análisis comparativo, si la nueva norma es más beneficiosa. Para tal apreciación debía constatar si concurría el indicado elemento del efecto significativo del incumplimiento sobre el resultado del trabajo, que se incorpora ex novo con la nueva redacción y que no se contemplaba con anterioridad, que incluía como elemento de la infracción el incumplimiento de las normas que pudieran causar perjuicio económico a terceros o a la empresa o entidad auditada. Sobre este examen relacional de los preceptos y sobre la concurrencia del referido elemento, claro está, las partes procesales, en concreto, el Abogado del Estado que se muestra disconforme, no pudo formular alegación alguna.
Esta nueva operación jurídica compleja sin duda porque supone incardinar los hechos probados en una nueva descripción del tipo, y, desde luego, trascendente -se reduce la infracción de grave a leve, con una sustancial reducción de la sanción-, no podía acometerse sin las partes procesales que contaban con la garantía de audiencia y contradicción. Su quiebra presenta relevancia en la medida que se ha realizado la valoración jurídica del tipo infractor sin que la Administración haya podido intervenir en defensa de su posición contraria a la nueva subsunción de los hechos en la norma. En suma, la Sala de instancia fundamentó el pronunciamiento del fallo en esa nueva interpretación de la Ley sin dar ocasión a las partes de formular alegaciones que estimaran convenientes, impidiendo el debate procesal con evidente omisión del trámite del art. 33 de la Ley 29/98 .
En consecuencia, procede estimar el motivo de casación y la...
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