STS, 22 de Junio de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el diecisiete de septiembre de dos mil ocho, en el Recurso número 1103 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo. Sin costas".

En escrito de veintitrés de octubre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Vicenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de octubre de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de seis de noviembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Vicenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dos de marzo de dos mil nueve.

En escritos de veinte y veinticinco de mayo de dos mil nueve, el Procurador Don Federico

J. Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros y la Letrada de la comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de junio de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

La representación procesal de D.ª Vicenta interpone el presente recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de diecisiete de septiembre de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1.103/2.004, que desestimó el recurso deducido por la representación procesal citada contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada contra los servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma de Madrid por el anormal funcionamiento de los mismos.

El fundamento de Derecho primero de la Sentencia recurrida se refiere al planteamiento de la reclamación diciendo que: "Funda su pretensión la parte actora en el deficiente funcionamiento de los Servicios Sanitarios que retrasó la atención médica al paciente, así como error en el diagnóstico, habiéndose dado de alta indebidamente por Doctor que no reunía los conocimientos y experiencia necesarios. Invoca la ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de la Jurisdicción, ley de Enjuiciamiento Civil, artº 106 de la Constitución, arts. 139, siguientes y concordantes de la ley 30/1992 y R.D. 429/1993 de 26 de marzo .

Por parte (sic) de la Administración demandada y la codemandada se oponen a la pretensión actora".

En el segundo de los fundamentos la Sentencia expresa que: "Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes: 1º que el marido de la recurrente, con 38 años de edad, acudió el 1 de enero de 2004 al Servicio de Urgencias del Hospital Severo Ochoa de Leganés por presentar dolor en el miembro superior izquierdo y opresión torácica; 2º que dicho paciente manifestó que el dolor había aparecido cinco días antes, era de tipo pinchazo, episódico y se relacionaba con esfuerzos moderados e inspiración profunda, así como que la noche anterior tuvo dolor irradiado a ambos miembros superiores y cuello que disminuía con la flexión del tronco, y que padecía hipercolesterolemia estando en tratamiento dietético; 3º que explorado físicamente, así como practicada una radiografía de tórax, analítica de sangre y un electrocardiograma, se le diagnosticó dolor torácico de características mecánicas, indicándole el correspondiente tratamiento y posterior control por su médico de atención primaria, siendo dado de alta; 4º que volvió a su domicilio y no encontrándose bien se acostó, llamando sus familiares a los Servicios de Urgencias SUMMA que enviaron una ambulancia que le encontraron fallecido si bien le practicaron maniobras de resucitación que fueron infructuosas".

El tercero de los fundamentos realiza una síntesis de los elementos que deben concurrir para que con carácter general se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración pública por el funcionamiento normal o anormal de un servicio público y, además, cuando del funcionamiento de una Administración sanitaria se trata añade como peculiaridades de la misma lo que sigue: "de acuerdo con el art.º 43 de la Constitución y legislación que lo desarrolla, la Administración Sanitaria viene obligada a suministrar a los beneficiarios la totalidad de los medios humanos, científicos y materiales necesarios y aptos para la prevención y curación de las enfermedades, es decir, la obligación médica es una obligación de medios pero no de resultados, con lo cual se quiere decir que no existe la obligación de obtener el resultado pretendido, si bien ha de ser perseguido con la máxima diligencia, cuidados, previsión y dedicación; por lo cual, y, en cada caso en particular habrá de examinarse si concurren los requisitos señalados más arriba, pero dado el tipo de responsabilidad es esencial determinar si ha habido o no infracción de la lex artis".

Por último la Sentencia resuelve la cuestión expresando para desestimar el recurso lo que a continuación manifiesta: "En el supuesto de autos, respecto del cual se han seguido diligencias penales, que obran unidas a autos, y que la recurrente funda su pretensión según se recoge en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, ha de señalarse que, según obra al folio 33 del expediente administrativo, no está acreditado el retraso denunciado, y según la prueba pericial practicada en vía judicial se llega a la conclusión de que se trataba de un paciente con dolor torácico de características dudosas, al que se le realizan las pruebas complementarias aceptadas normalmente como adecuadas y suficientes, cuyo resultado no hace que el médico que está a cargo del caso se incline por el diagnóstico de cardiopatía isquémica; criterio que recogen las resoluciones judiciales, que confirman que no hay prueba de que se produjera una infracción de las normas de la lex artis ya que le fueron practicadas las pruebas que, en principio, eran las procedentes ante la presencia de un dolor torácico, y el error de diagnóstico que se pudo producir es consecuencia de los síntomas ambiguos que crean dudas sobre la calificación de la patología existente, de forma que la valoración en conjunto de todas las pruebas no sugerían de forma indiscutible que se estuviera ante un problema isquémico. Por todo lo cual no puede tener favorable acogida el presente recurso contencioso- administrativo".

Con carácter previo la aseguradora codemandada, y, ahora recurrida, plantea la inadmisibilidad del recurso por interponerse frente a una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un procedimiento cuya competencia está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo a tenor del Art. 8.3 de la Ley de la Jurisdicción .

La causa de inadmisión no puede ser atendida. La reclamación se efectúa a la Comunidad Autónoma de Madrid por unos hechos acontecidos en enero de 2.004 que dieron lugar a una reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria que fue desestimada por silencio administrativo. La reclamación había de ser resuelta por la Consejería responsable de los servicios de sanidad de la Comunidad Autónoma, y ello de acuerdo con lo al efecto prevenido en el Decreto 145/2.002 de 1 de agosto, por el que se estableció el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud que en su Art. 9.2 .h) encomendaba al Director General del mismo: "Ordenar la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial, formular y elevar las propuestas de resolución al Consejero de Sanidad". En consecuencia la decisión recurrida era de la Consejería y, por tanto, su conocimiento correspondía a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribuna Superior de Justicia de Madrid de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 10.1.a) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero de los motivos de casación lo plantea la recurrente al amparo del apartado c) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia". El motivo se enuncia afirmando que "la sentencia de instancia no contiene los hechos probados acreditados a lo largo del proceso además de los declarados probados en las actuaciones penales. En especial, que la Ambulancia llegó 40 minutos más tarde de ser solicitada; que el electrocardiograma realizado fue interpretado de manera errónea, debiendo dejar ingresado al paciente para observación y repetición de pruebas y que no solicitaron marcadores cardíacos específicos que hubieran ayudado a detectar el infarto que ya presentaba".

Afirma el motivo que da por reproducidos los hechos declarados probados recogidos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, así como el contenido de los informes médicos obrantes en autos.

Y continúa que es preciso reseñar un "olvido", a nuestro entender, imperdonable e inexplicable: la ambulancia del SUMMA 112 tardó 40 minutos en llegar.

1. En la página 3 de la Sentencia de la Audiencia Provincial se recoge lo siguiente:

   "(...) Sobre las 19,00 horas, sus familiares le encontraron muy mal, por lo que se llamaron a los servicios de Urgencias SUMMA, los cuales enviaron una ambulancia, que llegó unos cuarenta minutos más tarde, encontrando a Pedro Miguel fallecido, si bien le practicaron maniobras de resucitación, que fueron infructuosas el informe emitido por el Perito Judicial y que son de vital importancia para la resolución del proceso".

2. Sentencia del TSJ de Madrid: "(...) 4. Que volvió a su domicilio y no encontrándose bien se acostó, llamando sus familiares a los Servicios de Urgencias SUMMA que enviaron una ambulancia que le encontraron fallecido si bien le practicaron maniobras de resucitación que fueron infructuosas".

   Pues bien, nada se dice en la sentencia ahora recurrida sobre el retraso de 40 minutos en llegar la Ambulancia, circunstancia alegada durante el proceso contencioso-administrativo y resaltada en nuestro escrito de conclusiones.

   Por consiguiente, entendemos debe partirse como hecho probado, además de los indicados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, el hecho del retraso de 40 minutos en llegar la ambulancia del SUMMA, circunstancia que debe ser analizada para determinar si constituye una defectuosa prestación asistencia y el daño causado antijurídico.

   Por último, recordar que al paciente se le realizó un electrocardiograma, interpretado como normal por el médico que atendió al paciente y que todos los peritos médicos indicaron que NO ERA NORMAL".

   La compañía aseguradora opone al motivo que no concurre la vulneración mencionada por que la ambulancia solicitada por los familiares del paciente a las 19.42 horas llegó a su domicilio a las 19.56 horas por tanto transcurridos 14 minutos tras el aviso.

   Asevera que esta cuestión en el procedimiento penal no llegó a alegarse y lo que se pretende es partir de un error aritmético, material, cometido en el informe de la Inspectora que más adelante se subsanó. Por ello la Sentencia afirma que el retraso no está acreditado y se refiere al folio 33 del expediente donde se acredita que hubo dos llamadas y a la que se refiere el motivo se efectuó a las 19.42 y se atendió bien a las

   19.58 o a las 20 horas dentro del rango dispuesto en las normas del SUMMA.

   La Administración demandada se opone al motivo porque la valoración de la prueba le corresponde al Tribunal de instancia y cita Sentencias de esta Sala en apoyo de esta tesis.

   El motivo merece ser estimado. Y ello no por el primero de los aspectos que contiene, el relativo al hecho que reseña en primer término de que la ambulancia requerida de los servicios de urgencia llegara al domicilio desde el que se le requirió pasados cuarenta minutos desde que se efectuó la llamada solicitado su presencia. Esa circunstancia la rebate perfectamente la Sentencia de instancia al remitirse al folio 33 del expediente administrativo donde aparece el informe de la Directora Médica del Summa que remite a instancia del Inspector Médico del Área de Leganés y en el que se aclara que en la misma fecha se produjeron dos llamadas en relación con el mismo paciente, y que la que se produjo por la tarde del día 1 de enero de 2.004 fue recibida en el servicio a través del teléfono 112 a las 19.42 horas señalándose que la llamada alertaba de una parada cardiorrespiratoria decidiéndose desde el servicio enviar una UVI móvil, constando en el registro informático como hora de llegada al lugar las 19.56 horas y recogiendo el informe clínico que la asistencia urgente se realizó a las 20.00 horas (según informe facultativo) y a las 19.58 (según registro de enfermería).

   Sin embargo el motivo se estima porque la Sentencia recurrida no motiva suficientemente en el cuarto de sus fundamentos la alegación relativa al error de diagnóstico que se dice cometido por el médico que atendió al paciente al examinar el electrocardiograma que se realizó en la mañana del día 1 de enero cuando compareció a las 10.36 refiriendo dolor en miembro superior izquierdo y opresión torácica, y las pruebas complementarias que se llevaron a cabo durante el tiempo en que permaneció en el servicio de urgencias del centro hospitalario en que fue atendido, y donde se le dio de alta sobre las 14 horas.

   Al estimarse el motivo procede casar la Sentencia de instancia que se declara nula y sin ningún valor ni efecto y, en consecuencia, esta Sala, ahora en funciones de Tribunal de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 95.2.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción "resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Para ello la Sala deberá valorar la prueba existente en el expediente administrativo y en los autos de modo conjunto, y en particular los distintos informes periciales que aparecen a lo largo del expediente y en los autos que valorará según las reglas de la sana crítica, Art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En primer término existe una afirmación en el informe de la médico inspectora de zona que moviéndose en una cierta ambigüedad, y pese a decir "que no se puede afirmar ni negar que se produjera error de diagnóstico" y que "en su opinión se cumplió el protocolo de estudio" añade que "hubiese sido deseable mantener al paciente en observación durante más tiempo".

Con fecha 12 de mayo de 2.004 aparece un informe que firma a requerimiento del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Leganés, el Jefe de Sección de Cardiología del Hospital Severo Ochoa relativo al electrocardiograma que a las 11.48 del día 1 de enero se realizó al enfermo que describe lo que refleja esa prueba, y que, concluye, que "estos hallazgos son patológicos y puede corresponder o sugerir la presencia de isquemia miocárdica". Se podrá argumentar de contrario que la experiencia del médico residente que examinó al enfermo en el servicio de urgencias no es equiparable a la del Jefe de Sección que emite ese informe, cardiólogo experimentado y que, además, conoce cuál fue el final del enfermo al que se practicó esa prueba diagnóstica, pero, no es menos cierto, que el primero recabó también la opinión del adjunto de Sección, y ninguno de los dos sospechó de la gravedad de esos hallazgos, lo que apunta sin género de duda a que no se acertó en el diagnóstico, ni tan siquiera como apuntó la médico inspectora para retener durante algún tiempo más al enfermo en observación, y efectuar nuevas pruebas diagnósticas para asegurar la realidad del proceso que se estaba desarrollando.

El informe de autopsia definitivo cuando se produce el estudio microscópico del corazón afirma que se produjo una "aterosclerosis coronaria con oclusión en torno al 70% en la derecha y 90% en la descendente anterior. Extensa zona de necrosis de las fibras miocárdicas con abundante reacción leucocitaria en pared anterior del ventrículo izquierdo y tabique interventricular".

Unas lesiones cardíacas de esas características, producidas cinco horas después de ser dado de alta, tenían que de algún modo estar anunciadas en esos hallazgos patológicos que mostraba el electro, y que, según quienes atendieron al paciente en urgencias sugerían una pericarditis. Un mínimo de prudencia debió aconsejar nuevas pruebas y dejar al enfermo en observación y no darle el alta aún a pesar de la mejoría que el mismo manifestaba.

El informe pericial de parte del Dr. Farto que sostiene el error de diagnóstico afirma que "la sintomatología sugería claramente un dolor anginoso, por lo que el paciente debería haber ingresado inmediatamente en la Unidad Coronaria o en su defecto haber permanecido en observación en el servicio de urgencias para realizar los controles periódicos electrocardiográficos y enzimáticos que estos casos requieren". Y añade que "no debería haber recibido el alta médica hasta haber transcurrido el tiempo necesario, (al menos 12 horas), para poder descartar la existencia de una angina inestable o un infarto agudo de miocardio".

También en el informe médico forense de autopsia pero adicional en relación con la actuación médica, destaca la afirmación en la que mantiene que "si esto es cierto, también lo es que este paciente concreto, la mañana del día uno de enero, en Urgencias del Severo Ochoa describe a la anamnesis un dolor muy sugerente médicamente respecto a la presencia de isquemia cardiaca aguda (porque sugiere dolor precordial, que aumenta con los esfuerzos, que se irradia a miembros superiores y cuello, de días de evolución, agravado en la cama la noche anterior), que tiene el antecedente personal hipercolesterolemia (factor de riesgo del infarto). Además el electrocardiograma es patológico, y sugerente de isquemia miocárdica, debiéndose valorar en el contexto global del caso, pero estimándose que se trata de un paciente de 38 años, varón sin patología cardíaca conocida previa. También es cierto que podía inducir a error la descripción de forma de pinchazos y el cambio de dolor con las posturas, y que no se sabe por qué no se solicitó una bioquímica específica de isquemia cardíaca, ya que el resultado de la encima CK, con un valor de 18% (valor de referencia 0-190), que no es totalmente específica de isquemia miocárdica, quedaba estimada en el rango alto de normalidad.

Es mi parecer pericial, que el paciente cumplía suficientes criterios inespecíficos clínicos y analíticos para su ingreso hospitalario como mínimo a nivel de observación en Urgencias con la finalidad de seriar estudios similares al realizado, y poder contrastar si evolucionaba el electro con nuevos datos, y vigilar los posibles cambios en los criterios clínicos y analíticos".

No es posible ignorar tampoco el informe del Dr. Arcadio especialista en cardiología que informa a petición del Juzgado, y que afirma que "No hemos encontrado, como perito Cardiólogo, actuaciones médicas incorrectas en la atención prestada al paciente en cuestión.

Revisado el cuadro retrospectivamente, y conociendo la evolución, se puede hablar de un error de diagnóstico, que tuvo las consecuencias conocidas.

En las consideraciones médicas, hemos señalado que entre un 2 y un 10% de pacientes dados de alta en los servicios de urgencias con el diagnóstico de dolor torácico de origen no coronario, presentan en realidad un infarto agudo de miocárdio creemos que este es el ejemplo más claro de esa situación: paciente con dolor torácico de características dudosas, al que se le realizan las pruebas complementarias aceptadas normalmente como adecuadas y suficientes, cuyo resultado no hace que el médico que está a cargo del caso se incline por el diagnóstico de cardiopatía isquémica".

Es cierto que afirma que no encuentra actuaciones médicas incorrectas en la atención prestada al paciente pero seguidamente habla de que existió un error diagnóstico, que tuvo las consecuencias conocidas. Desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial de la Administración ese error de diagnóstico, aún cuando se cumplieran al menos en parte los protocolos asistenciales, determina un daño que comporta unas consecuencias por las que debe responder la Administración que no prestó la asistencia debida.

Por otra parte la Sala no comparte la conclusión que obtiene el informe de los peritos de la aseguradora porque en él no se acepta otra razón que no sea la del eficaz seguimiento efectuado del enfermo al punto de que se afirma que cuando se encontró ya en el domicilio de sus familiares y empeoró no volvió al hospital. Conclusión que excede de cualquier lógica dado el brutal fallo cardíaco que se produjo tras el alta prematura, frente a la decisión más adecuada de mantener al paciente en observación y realizando las pruebas exigibles para detectar la razón de ser del estado del enfermo.

A la vista de lo anterior es obvio que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala para que sea exigible la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es preciso que se produzca un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o personas. Que ese daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia negó en el caso de autos.

Además de estas consideraciones genéricas en relación a los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración, deviene especialmente relevante hacer mención a lo que es una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala en relación a la responsabilidad de la Administración sanitaria, en el sentido de que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

Expuesto lo que antecede es evidente que todos esas circunstancias concurren en este supuesto, por lo que la Administración sanitaria demandada debe responder del daño causado por el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes, así como del daño moral experimentados por aquellos.

De este modo queda por determinar la indemnización correspondiente. para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Para su determinación seguiremos la pauta establecida en la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, que invoca la recurrente, y en la que en un supuesto similar fallecimiento de un paciente por un hecho prácticamente idéntico, algo más joven que el de nuestro caso y que dejó viuda y un hijo de corta edad, ponderando todas esas circunstancias se fijó como indemnización procedente la cantidad de trescientos sesenta mil seiscientos siete euros con veintiséis céntimos (360,607,26 euros o lo que es igual 60.000.000 ptas.), cantidad que se establece con referencia al día en que se formuló la reclamación en vía administrativa, y que habrá de actualizarse a la fecha de la sentencia de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, y de acuerdo con ese mismo artículo y apartado, se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la ley de la Jurisdicción .

Al estimarse el recurso no procede hacer expresa condena en costas en este recurso de casación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN