STS, 30 de Junio de 2010

"Onda Giralda, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía con sede en Sevilla el recurso contencioso-administrativo número 3832/2007 contra la Orden del Consejero de la Presidencia de la Junta de Andalucía de fecha 25 de noviembre de 2004, confirmada en reposición el 24 de marzo de 2005, que acordó: "Inadmitir la solicitud de autorización administrativa general formulada por D. José María Pérez Cornejo, en representación de Onda Giralda, S.A. debido a su presentación fuera de plazo para ello establecido en el artículo 11.2 del Decreto 365/2003, de 30 de diciembre ".

En su escrito de demanda, de 28 de octubre de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimándolo, anule el acto administrativo impugnado ordenando la tramitación del procedimiento para la concesión de la autorización general solicitada o, subsidiariamente, declare ilegal el Decreto 365/2003, de 30 de diciembre, por las razones expuestas."

El Letrado de la Junta de Andalucía contestó a la demanda por escrito de 13 de diciembre de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia por la que "desestimando la demanda se ratifique la resolución impugnada".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: "

FALLAMOS: Acogiendo la pretensión subsidiaria, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por Onda Giralda, S.A. contra la Orden del Consejero de la Presidencia de la Junta de Andalucía de 24 de marzo de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Orden anterior de 25 de noviembre de 2004 que inadmitía la solicitud de autorización administrativa general prevista en el Decreto 365/2003, declarando la ilegalidad del Decreto 365/2003. Sin costas".

Con fecha 27 de noviembre de 2007 el Letrado de la Junta de Andalucía interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3832/2007 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional "al considerar que la sentencia impugnada incurre en exceso en el ejercicio de la jurisdicción".

al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley Jurisdiccional, "para denunciar la incompetencia de la Sección con sede en Sevilla para conocer del recurso directo contra el Decreto 365/03, de 30 de diciembre, de la Consejería de Presidencia ".

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional "para denunciar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción de normas de Derecho estatal, al conculcar la sentencia el art. 27 de la LJCA, en relación con el 123, así como la jurisprudencia que lo interpreta".

No se ha personado la parte recurrida.

Por providencia de 20 de abril de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 22 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla con fecha 31 de mayo de 2007, estimó la pretensión subsidiaria contenida en la demanda del recurso contencioso-administrativo número 359/2006 interpuesto por "Onda Giralda, S.A." y declaró la ilegalidad del Decreto 365/2003, de 30 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía (Consejería de Presidencia ), que regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía.

El acto contra el que se había deducido la pretensión principal de nulidad -desestimada por la sentencia- era la Orden del Consejero de la Presidencia de la Junta de Andalucía de 24 de marzo de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la anterior de 25 de noviembre de 2004, mediante la que se inadmitió la solicitud que "Onda Giralda, S.A." había formulado para obtener la "autorización administrativa general" prevista en el Decreto 365/2003 a fin de desarrollar la actividad de difusión de televisión local en Sevilla. En su pretensión subsidiaria la demandante había instado la declaración de nulidad de dicho Decreto, a lo que accederá el tribunal sentenciador.

La Sala de instancia resolvió que la Administración había actuado correctamente al declarar inadmisible la solicitud de autorización (fundamento jurídico tercero de la sentencia). Consideró a estos efectos que, dado el tenor del artículo 11.2 del Decreto 365/2003, que otorgaba un plazo de dos meses -a contar desde su publicación- para que las emisoras de televisión local que estuvieran emitiendo antes de 1995 solicitaran la autorización administrativa general, plazo que había expirado el 8 de enero de 2004, la solicitud formulada por "Onda Giralda, S.A." el 16 de abril de 2004 era extemporánea, sin que se hubiera probado debidamente la presentación de los escritos anteriores que esta sociedad afirmaba.

Estimó, no obstante, el tribunal de instancia la pretensión de nulidad del Decreto 365/2003, y lo hizo por las razones que sintetizó (parte final del cuarto fundamento jurídico de la sentencia) en los siguientes términos:

[...] En efecto, aunque la Comunidad Autónoma en virtud de sus competencias en la materia, intente poner cierto orden en el sector teniendo en cuenta la pluralidad de televisiones locales y el retraso del Estado en la aprobación del Plan General correspondiente en el que se otorgarán las frecuencias, debe respetar en toda caso la Ley 41/1995, de 22 de Septiembre, y por ende, el régimen transitorio en él establecido.

Basta un examen de la regulación de dicho régimen transitorio en el Decreto y el dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley donde expresamente habla de concesión (no de autorización) a solicitud del Ayuntamiento, no de la entidad emisora, para percatarse de la extralimitación denunciada y vulneración de la Ley al introducir un régimen de autorización no previsto en la norma que impediría la emisión al margen del régimen de concesión administrativa que con toda claridad se establece en la Norma básica que regula el régimen transitorio de las televisiones que emitan antes de 1.995, lo que determina la declaración de ilegalidad del Decreto como ha sido solicitado subsidiariamente en la impugnación indirecta de la norma."

Fallamos este recurso de modo simultáneo con el número 5147/2007, también interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia del mismo Tribunal Superior (Sala de Granada) de 16 de julio de 2007 que, a su vez, estimó en parte la impugnación efectuada por la Administración del Estado contra el Decreto 365/2003, del que anuló determinados artículos . No deja de ser paradójico que la Administración autonómica afirme en el recurso 5147/2007 que el litigio contra el Decreto 365/2003 había perdido objeto por su derogación a raíz del ulterior Decreto 1/2006 y, a la vez, mantenga el presente recurso de casación sin hacer alusión a la pérdida sobrevenida de objeto.

En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional, denuncia la Administración recurrente el supuesto exceso en el ejercicio de la jurisdicción cometido por el tribunal de instancia. A su juicio, la Sala se excede en el ejercicio de la jurisdicción que le es propia "puesto que, en esencia [...] encierra un ejercicio interpretativo y de determinación de competencias constitucionalmente atribuidas a distintos sujetos de Derecho Público, Estado y Comunidad Autónoma, invadiendo con ello una atribución que es exclusiva del Tribunal Constitucional".

El motivo no puede ser estimado. Además de que la sentencia no se limita a declarar la extralimitación competencial, sino también la falta de adecuación del Decreto 365/2003 a la Ley que transitoriamente trata de desarrollar, lo cierto es que la jurisdicción contencioso-administrativa resulta competente para juzgar sobre la conformidad a derecho de las disposiciones reglamentarias (como el Decreto impugnado) y puede anularlas si concurre en ellas el defecto de invadir las competencias de otra Administración. El Tribunal Constitucional puede resolver los conflictos de competencia que se le planteen al amparo del artículo 161.1 .c) de la Constitución, pero esa posibilidad coexiste con la reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa que, también por mandato constitucional (artículo 106 ), ha de "controlar la potestad reglamentaria" en toda su extensión.

En nuestra reciente sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso de casación número 3856/2007 ) hemos afrontado esta misma cuestión en similares términos. Dijimos en ella lo siguiente:

"[...] La competencia en el presente asunto de esta Jurisdicción contencioso administrativa ha de afirmarse de manera indubitada tanto por razones positivas -el acto impugnado es susceptible de recurso contencioso administrativo- como negativas -la posibilidad de el que litigo fuese también conocido mediante un conflicto constitucional de competencias no hace desaparecer la competencia de esta Jurisdicción-. En definitiva, se produce una concurrencia competencial entre la Jurisdicción contencioso administrativa y constitucional que, con las precisiones que haremos, está directamente contemplada en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y admitida de forma consolidada por la jurisprudencia tanto del propio Tribunal Constitucional como de esta Sala.

Desde la perspectiva positiva, no cabe duda de que el acto impugnado constituye una actuación administrativa realizada por el Departamento de Hacienda y Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Finanzas del Gobierno vasco, comprendida en el artículo 1, apartados 1 y 2.b) de la Ley de la Jurisdicción . En consecuencia, dicha actuación puede ser impugnada ante los Tribunales de esta Jurisdicción contencioso administrativa por cualesquiera razón que determine su no conformidad a derecho, sea dicha razón de ilegalidad sensu stricto -entre las que se cuentan la incompetencia para dictar el acto controvertido-, o de inconstitucionalidad, pues la contradicción con la Norma suprema determina, por virtud de su carácter jurídico y la consiguiente vinculación a ella de los Tribunales ordinarios, la nulidad de cualquier actuación administrativa. Pese a las afirmaciones del Gobierno recurrente, ningún precepto legal de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ni de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional contradice la atribución competencial antedicha.

Desde una perspectiva negativa, la previsión constitucional de los conflictos de competencia por parte del artículo 161.1 .c) de la Constitución, desarrollado en los dos primeros capítulos del Título IV de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, no suprime dicha competencia. Antes al contrario, la da por supuesta cuando el artículo 61.2 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que el planteamiento de un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional determina la suspensión de cualquier proceso en el que estuviese impugnado el acto sometido al conflicto hasta la decisión del Tribunal Constitucional, previsión que presupone la existencia de una concurrencia jurisdiccional de competencias en los supuestos de imputación a una actuación administrativa de un vicio de incompetencia entre órganos administrativos del Estado y de las Comunidades Autónomas. Concurrencia en la que, eso sí, prevalece el juicio del Tribunal Constitucional en cuanto garante último del orden constitucional de competencias.

Tampoco desde la perspectiva de la pretensión que se deduce y de la causa petendi puede objetarse el conocimiento del acto impugnado en este proceso por parte de la Jurisdicción contencioso administrativa. Dice el Gobierno vasco recurrente que el litigio presupone una vindicatio potestatis que sólo se puede residenciar ante el Tribunal Constitucional, así como que ante la jurisdicción contencioso administrativa sólo se puede reclamar en casos de incompetencia de legalidad, mientras que la determinación de la competencia de conformidad con el bloque de constitucionalidad correspondería en exclusiva a la jurisdicción constitucional. Sin embargo, el Banco de España, al impugnar el requerimiento efectuado por la Consejería de Hacienda vasca a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián, no pretende un mero reconocimiento en abstracto de una competencia propia, único supuesto en el que podría tener encaje, en su caso, la objeción de admisibilidad del Gobierno vasco, sino que se pretende la anulación de un concreto acto administrativo por haber sido dictado ilegalmente fuera de su competencia, y aunque esta pretensión requiera un pronunciamiento sobre la competencia de los litigantes de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico, ni la pretensión ni la causa de pedir están excluidas, como ya se indicó antes, del conocimiento de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Lo dicho anteriormente ha sido claramente establecido ya por la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con la jurisprudencia emanada del propio Tribunal Constitucional, jurisprudencia que en uno y otro caso están recogidas en la Sentencia de instancia. En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala, es suficiente con remitirnos a la Sentencia de 27 de junio de 2.002 (RC 836/1998 ), citada por el Tribunal de instancia y que justifica con amplitud la competencia de esta Jurisdicción en litigios competenciales interterritoriales. Y en lo que respecta a la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los conflictos de competencia interterritoriales baste señalar que en ningún caso se ha pronunciado en sentido contrario a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los vicios de incompetencia interterritorial que pudieran afectar a cualesquiera actos o disposiciones administrativas, sino que siempre se ha encaminado a afirmar su propia capacidad para determinar el orden constitucional de competencias en aplicación de la Constitución, Estatutos de Autonomía y demás leyes atributivas de competencias, función que indiscutiblemente le corresponde como supremo intérprete de la Constitución. Lo que no obsta tampoco, por lo demás, a que esta Jurisdicción se pronuncie sobre la interpretación de dicho orden de competencias cuando ello sea preciso, si bien como es evidente, con sujeción a lo dicho anteriormente por el Tribunal Constitucional, cuyos pronunciamientos además prevalecerán en caso de discrepancia con lo que pudieran haber dicho previamente los Tribunales de esta Jurisdicción.

Así pues, ningún óbice puede ponerse al conocimiento del presente pleito por parte de los Tribunales de esta Jurisdicción contencioso administrativa, lo que determina la desestimación del primer motivo del recurso de casación".

En el segundo motivo de casación, esta vez al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia "la incompetencia de la Sección con sede en Sevilla para conocer del recurso directo contra el Decreto 365/2003. Según la Administración recurrente "[...] la Sala con sede en Sevilla del TSJA carece de competencia para conocer del recurso directo contra la citada Disposición General, puesto que la misma corresponde a la Sala con sede en Granada del mismo Tribunal, por haberse dispuesto así en la Regla 2ª del Acuerdo de 19/12/00 (aplicable al presente recurso ratione tempore) de la Comisión Permanente del CGPJ, por el que se ordena hacer público el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJA, relativo a las normas de distribución de Asuntos entre las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal (BOE nº 2º de 24 de enero de 2001)".

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, la Administración demandada no opuso en la instancia ninguna objeción a la competencia territorial del órgano jurisdiccional, competencia que aceptó y a la que se sometió sin reparos desde la primera providencia que le fue notificada. En segundo lugar, los acuerdos adoptados por las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia en aplicación del artículo 17 de la Ley Jurisdiccional se limitan a la mera "distribución de asuntos" pero no afectan a la competencia del órgano jurisdiccional, en este caso, de las Salas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, cualquiera que sea su sede. Así lo hemos confirmado reiteradamente (entre otras, en las sentencias de 10 de abril, 4 de junio y 25 de noviembre de 2003 ) manteniendo que la determinación de qué Sala de lo contencioso-administrativo de un mismo Tribunal Superior de Justicia debía conocer de un recurso "[...] no era una cuestión de competencia, sino de distribución de asuntos, con arreglo a las previsiones del artículo 17 de la Ley jurisdiccional".

El tercer motivo de casación se deduce al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y en él se denuncia el supuesto quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En concreto, afirma la Administración recurrente que "[...] la sentencia adolece de las cualidades requeridas por el art. 218 de la LEC, esto es, claridad y precisión, lo cual le hace incurrir en vicio de incongruencia interna [...]". Debe entenderse que la crítica es por adolecer de la falta de aquellas cualidades.

La sentencia es, sin duda, clara y precisa al dar respuesta a las dos pretensiones de la demanda. En esa misma medida, no incurre en incongruencia procesal pues tanto se pronuncia sobre el acto administrativo de inadmisión de la solicitud como sobre la norma reglamentaria cuya nulidad se había interesado, bien que de modo subsidiario. La falta de "coherencia o congruencia" imputada en el motivo se hubiera producido si la Sala hubiera dejado de pronunciarse sobre ambas pretensiones.

Tampoco incurre la Sala en el vicio de "incongruencia interna" que se le reprocha, sin perjuicio de que el sentido de su respuesta a la pretensión subsidiaria sea más o menos acertado, cuestión de fondo que no es posible decidir en el marco de un motivo casacional fundado en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional

. La Administración recurrente censura la dada a dicha pretensión subsidiaria por entender que, al enjuiciar el acto administrativo inicialmente impugnado, la Sala no podía ya examinar la "[...] adecuación a derecho de normas del Decreto que no son mencionadas, ni aplicadas por la Administración al resolver la controversia en la vía previa".

La censura formulada en estos términos no es asumible pues en la demanda se distinguía con claridad la impugnación del acto singular (el que declaró inadmisible la solicitud de autorización general), por un lado, y la del propio Decreto 365/2003, por otro. En cuanto a este último lo que se impugnaba precisamente era su contenido general, negando la sociedad demandante que fuera válido el régimen jurídico impuesto a las televisiones locales por la norma reglamentaria autonómica, singularmente en cuanto a la necesidad de lograr la autorización administrativa. Se discutía, pues, una de las premisas básicas sobre la que giraba el Decreto 365/2003, a saber, que las personas titulares de las televisiones locales por ondas terrestres habían de obtener, previa solicitud a la Dirección General de Comunicación Social, una autorización administrativa general, en los términos previstos en él si querían continuar la prestación del servicio de televisión local. Obligación que la demandante -y la Sala- reputarán contraria a lo establecido en el régimen transitorio de la Ley estatal 41/1995 . El debate sobre la necesidad de autorización estaba en el eje del litigio pues precisamente sobre la obtención de ésta se habían formulado las correlativas pretensiones.

Las consideraciones vertidas por la Administración en este tercer motivo sobre el sentido de los recursos indirectos contra reglamentos, admisibles al impugnarse los actos dictados en aplicación de aquéllos y estimables en la medida en que la nulidad de la disposición determine la del acto subsiguiente, son en gran parte correctas. Ocurre, sin embargo, que su traducción procesal en casación debía haberse formulado a través de un motivo en el que se adujese la eventual infracción del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional, como norma del ordenamiento vulnerada por la Sala, no por la vía de los quebrantamientos de forma. De hecho, según acto seguido expondremos, la supuesta vulneración del artículo 27 de la Ley Jurisdiccional se ha formulado al amparo del artículo 88.1 .d), esto es, de modo procesalmente adecuado.

No es posible, decimos, que aquellos argumentos -válidos en términos generales- tengan éxito en este recurso por la vía procesal en la que han sido formulados pues no existe ninguna "incongruencia o contradicción interna" en el hecho de dar respuesta a la "pretensión subsidiaria" del modo ya reflejado, por más que el fondo de dicha respuesta pudiera, eventualmente, no ser conforme con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Jurisdiccional .

En el cuarto y último motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional

, se imputa a la Sala la infracción del artículo 27 de la Ley Jurisdiccional en relación con el 123, "así como la jurisprudencia que lo interpreta". No se cita ninguna sentencia al respecto, a excepción de la sentencia constitucional 198/1991 sobre el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, que no es aplicable al caso.

El motivo no está debidamente enfocado, por un lado, e introduce cuestiones ajenas a los dos preceptos legales citados, por otro.

1. Está desenfocado pues el planteamiento de las cuestiones de ilegalidad previstas en los artículos 27 y 123 de la Ley Jurisdiccional resulta preceptivo cuando el órgano jurisdiccional competente en un recurso a través del cual se pretende la nulidad de una disposición general es distinto del que puede conocer del recurso directo contra esa misma disposición, lo que en este caso no ocurre. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no necesita plantear a ningún otro órgano judicial cuestión alguna de ilegalidad para anular las disposiciones generales emanadas de la Comunidad Autónoma de Andalucía pues ella misma es competente (artículo 10.1.b de la Ley Jurisdiccional ) a tales efectos.

   Con la cuestión de ilegalidad se trata de unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano jurisdiccional, el que en cada caso sea competente para conocer del recurso directo contra ellas. Si, como aquí ocurre, la Sala es competente simultáneamente para conocer de los recursos directos e indirectos contra el reglamento, puede por sí misma considerar ilegal la disposición general sin necesidad de hacer uso del mecanismo procesal de reenvío. Eran, pues, inaplicables al caso de autos los dos artículos supuestamente vulnerados, lo que determina sin más el rechazo del motivo.

2. El argumento siguiente, en el que la Administración mantiene que el tribunal "[...] pudo y debió integrar o conciliar la regulación del Decreto 365/2003, con el de la Ley 41/95 (Disposición transitoria primera )", nada tiene que ver con los artículos 27 y 123 de la Ley Jurisdiccional antes citados.

   En el desarrollo de esta parte del motivo la Administración autonómica trata de mantener la validez del Decreto 365/2003 por razones de fondo, esto es, por considerar que el sistema autorizatorio en él implantado suponía tan sólo un "régimen jurídico meramente provisional habilitante de la continuación de la prestación del Servicio Público de televisión local, hasta tanto pudieran realizarse los correspondientes procedimientos de adjudicación de las concesiones definitivas" y que, en este mismo sentido, no constituía extralimitación respecto de la norma básica legal (la Ley 41/1995 ) según la cual la concesión era precisamente el título exigible.

   Pues bien, estas alegaciones podrían ser objeto de análisis si -tal como se anunció en el escrito de preparación- en el recurso se hubiera introducido un motivo específico para denunciar la infracción de la Disposición transitoria única de la Ley estatal 41/1995 . No habiéndose hecho así, no es suficiente la denuncia de vulneración de los artículos 27 y 123 de la Ley Jurisdiccional por no haberse agotado las "posibilidades integradoras por vía interpretativa" pues, insistimos, aquellos preceptos regulan tan sólo el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, que en este caso no era ni necesaria ni siquiera posible, dada la competencia jurisdiccional plena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para anular por sí misma el Decreto autonómico 365/2003 .

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español