STS, 11 de Mayo de 2010

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 1049/1998, promovido por D. Doroteo y otros, en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre deslinde de San Bartolomé de Tirajana.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 6 de mayo de 2008 del tenor literal siguiente: "LA SALA, por y ante mí, la Secretaria Judicial, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA, ACUERDA: Desestimar el recurso interpuesto por el procurador del recurrente Doroteo, Macarena y Felipe ".

Interpuesto por D. Doroteo y otros, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 16 de octubre de 2008 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por el Procurador D. ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ SANJUAN, en representación de la parte recurrente, contra el auto de fecha 6 de mayo de 2009, el cual se confirma en su integridad".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por D. Doroteo y otros, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 14 de julio de 2009, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 27 de abril de 2010, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó en fecha de 16 de octubre de 2008, en su Recurso contencioso administrativo número 1049/1998, por medio de la cual se desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior Auto de 6 de mayo de 2008, sobre incidente de ejecución de la sentencia de 22 de septiembre de 2000 de la misma Sala, confirmada por la STS de 16 de marzo de 2004.

En aquella sentencia se resolvió que "Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo número 1049/98 interpuesto por D. Doroteo . Dña. Macarena y DON Felipe ... contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 10 de septiembre de 1998, resolución que anulamos en el particular de suprimir del reconocimiento del terreno de la finca registral NUM000 comprendido entre los deslindes aprobados por OO.MM. de 19 de Diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995 la limitación relativa a que "Dicho derecho carece de contenido por las razones expuestas en la Consideración Jurídica 8ª 2", y la confirmamos en los restantes pronunciamientos".

La razón de la estimación parcial fue la siguiente, que podemos encontrar en el Fundamento Jurídico Tercero de la SAN de 22 de septiembre de 2000, en el que se expresaba :

"En la parte correspondiente a la franja comprendida entre los deslindes aprobados por O.O.M.M. de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995, es correcta la inclusión en la Disposición Transitoria Primera.1, que no resulta cuestionada por la partes, pues no ofrece dudas que nos hallamos dentro de las previsiones de la Disposición transitoria Primera 4 "En los tramos de costa en que esté completado el deslinde del dominio público marítimo-terrestre a la entrada en vigor de esta ley, pero haya de practicarse uno nuevo para adecuarlo a las características establecidas en aquella para los distintos bienes, los terrenos que resulten comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación quedarán sujetos al régimen establecido en el apartado primero de esta disposición, computándose el plazo de un año para la solicitud de la concesión a que el mismo se refiere a partir de la fecha de aprobación del correspondiente deslinde".

La objeción que pone la parte actora se limita a combatir el último apartado, la declaración de que el derecho que otorga la Transitoria primera 1 al titular de esta finca carece de contenido económico, consecuentemente esto constituye cuestión única a analizar.

La administración justifica la decisión remitiéndonos al contenido del Fundamento Jurídico 8, que tras señalar: " a) A la zona comprendida entre los deslindes aprobados por las Ordenes Ministeriales de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995 (zona dunar), le sería de aplicación lo previsto en la Disposición Transitoria Primera.1 por la remisión que a la misma hace la Disposición transitoria 1ª.4 ", añade "Sin embargo ha de señalarse que, por ser este espacio dunar, de especial protección, y no habiendo (ni pudiendo haberlos por la especial protección de que gozan los sistemas dunares que componen esta franja) usos y aprovechamientos existentes en los mismos, el objeto de la concesión sobre ellos carece de contenido".

No compartimos las razones para tal exclusión. La propia resolución impugnada en el fundamento de derecho séptimo formula una argumentación con base en el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/91, de 4 de julio que se estima correcta. En efecto, de la meritada sentencia, y en particular de su doctrina al analizar la constitucionalidad de la Disposición transitoria 1ª.1, se deduce que el exigido proporcional equilibrio conlleva la mayor reciprocidad de intereses, y el contenido de los derechos expropiados a la hoy actora exige que no pueda limitarse el derecho de ocupación y aprovechamiento, que como compensación confiere la Transitoria Primera.1, a lo que puede ser objeto de una concesión administrativa.

Partiendo de lo expuesto, la afirmación de inexistencia de contenido económico resulta improcedente, como carente de prueba, y será en cada caso donde la Administración habrá de sopesar si el uso y aprovechamiento existente o el pretendido ex novo no puede reconocerse por impedirlo la normativa de protección del sistema dunar, o cualquier otra, en resolución claro está que podrá impugnarse en vía contenciosa".

Sobre este particular parcialmente estimatorio ---que es sobre el que se pretende ejecutar--- la representación de la Administración General del Estado preparó, en su día, recurso de casación, sin haberlo llegado a interponer; por ello en nada afecta a la SAN de 22 de septiembre de 2000 la posterior STS de 16 de marzo de 2004 .

Los avatares posteriores en la ejecución de la sentencia han sido los siguientes: 1º.- La parte actora pidió, en escrito presentado en fecha de 31 de octubre de 2007, que se procediera a la adopción de las medidas necesarias para la efectividad del derecho reconocido en la sentencia que se ejecutaba, y que concretaba en la formalización de las autorizaciones o concesiones correspondientes a los aprovechamientos actualmente existentes o que pudieran otorgarse en el futuro sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, en la franja comprendida entre los deslindes de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995 por el período de sesenta años que se indica en la resolución administrativa del Ministerio de Medio Ambiente de 9 de enero de 2007.

2. - El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en fecha de 16 de enero de 2008, contestó a las mencionadas pretensiones de la parte recurrente, oponiéndose a las mismas, al considerar que la franja del litoral respecto de la que reclamaban los aprovechamientos "era de dominio público marítimo terrestre desde el deslinde practicado en la año 1984 y que por encima de la línea de este deslinde, no ha existido ni puede existir ningún tipo de aprovechamiento al estar situada en su mayor parte en zona dunar y de especial protección". En síntesis, se expone que junto al deslinde la zona marítimo terrestre se deslindó también en 1984 la zona de playa, que está muy por encima de la línea de deslinde de 1995, por lo que los aprovechamiento a los que tiene derecho la actora se situarían por encima de la línea de deslinde practicada en 1984 y no, como pretende la actora, por encima de la línea de deslinde practicado en 1995.

3. - La representación estatal, en fecha de 13 de marzo de 2008, también solicitó la desestimación de las pretensiones del actor, pues la sentencia se limita a reconocer un derecho preferente para el caso de otorgamiento de concesiones, por lo que habría que acreditar que tales concesiones han sido otorgadas y que lo han sido a favor de terceras personas no incluidas en la resolución judicial.

4. - La nueva representación de los recurrentes comunicó a la Sala no tener conocimiento ---por ausencia de notificación--- de las posibles alegaciones del Ayuntamiento y de la Administración General del Estado, insistió en el incumplimiento de la sentencia de 22 de septiembre de 2000 por parte del Jefe de la Demarcación de Costas de Canarias, quien, por otra parte, mediante resolución de 26 de septiembre de 2007, cuya copia acompañaba, había otorgado al citado Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana la autorización de ocupación de los terrenos del dominio público marítimo terrestre para la explotación de los servicios de temporada de las playas de Maspalomas y El Inglés, y, mediante otra resolución de 31 de enero de 2008, que igualmente acompañaba, había denegado dicha autorización a los recurrentes.

5. - Por Auto de fecha 6 de mayo de 2008 (aquí recurrido en casación), la Sala acordó desestimar el incidente de ejecución promovido por los recurrentes, con base, en síntesis, con los siguientes razonamientos, que se contienen en el Fundamento Jurídico Tercero de dicho Auto:

   "Lo que está concediendo la sentencia firme de esta Sala de 22 de septiembre de 2000, en definitiva, y por el juego de lo previsto en la disposición transitoria primera , apartados 4 y 1 de la Ley 22/1988, es el derecho de los recurrentes a una concesión por treinta años, prorrogable por otros treinta, con respeto los usos y aprovechamientos existentes y sin obligación de abonar canon, y todo ello respecto del tramo de dominio público marítimo terrestre (al parecer integrado por dunas), comprendido entre la línea de deslinde de 19 de diciembre de 1984 y la línea de deslinde de 28 de septiembre de 1995.,

   La parte actora, en su escrito promotor del incidente, lo que pretende es que se requiera a la Administración para que formalice las autorizaciones o concesiones correspondientes a los aprovechamientos actualmente existentes o que puedan otorgarse en el futuro.

   Para interpretar que está concediendo exactamente la disposición transitoria primera , 1 de la Ley de Costas hemos de acudir a la Disposición Transitoria Primera del Reglamento, y aquí sí que entra en juego el apartado 4 de dicha DT Primera del RD 1471/1989 a que alude el Ministerio de Medio Ambiente en su resolución de ejecución.

   Además, y ciñéndonos al supuesto concreto, y a tales efectos interpretativos, deviene esencial traer a colación el párrafo trascrito del fundamento jurídico tercero in fine de la sentencia firme de estos autos, según el cual "la afirmación de la inexistencia de contenido económico resulta improcedente, y carente de prueba, y será en cada caso donde la Administración habrá de sopesar si el uso y aprovechamiento existente o el pretendido ex novo no puede reconocerse por impedirlo la normativa de protección del sistema dunar, o cualquier otra, en resolución que podrá impugnarse en vía contenciosa".

   Considera esta Sala, conforme a todo ello, que tal sentencia que ahora se ejecuta, lo que está otorgando a los recurrentes, sobre la franja de terreno en cuestión, son los derechos concesionales que derivan de la Disposición Transitoria Primera , 1 de la Ley de Costas, pero siempre que se pruebe la existencia de los aprovechamientos económicos derivados de tales derechos concesiones, es decir, que se acredite la existencia de tales concesiones existentes, que deberá reconocerse por la Administración en cada caso y en su correspondiente resolución, siempre impugnable en esta vía judicial.

   Lo que no puede pretenderse, en cambio, en base a dicho pronunciamiento judicial, es que, por vía de ejecución de la presente sentencia, se obtenga la formalización o legalización de las autorizaciones o concesiones que eventualmente puedan existir sobre la franja de dominio público en cuestión, pues ello excede del pronunciamiento de la sentencia y por ende, del ámbito de ejecución de la misma".

6. - Interpuesto por el recurrente recurso de súplica, y tras solicitar la Sala de oficio cierta documentación de la Demarcación de Costas de Canarias la Sala lo desestimó mediante otro Auto de 16 de octubre de 2008, que dijo lo siguiente en sus Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto, tras rechazar, previamente, la vulneración que los recurrentes alegaban de su derecho de defensa:

   "TERCERO.- Es asimismo muy esclarecedor el Oficio remitido por la Demarcación de Costas de Canarias, a requerimiento de la Sala, en esta fase de ejecución, en el que se informa que la autorización de los servicios de temporada de playa concedida al Ayuntamiento de San Bartolomé, por Resolución de la Demarcación de 26-12-2007, no incluía instalaciones en terrenos comprendidos entre los deslindes aprobados en 1984 y 1995. Sino que las instalaciones se autorizaron entre los terrenos incluidos por el deslinde aprobado por O.M. de 19-12-1984, que comprendía la zona marítima terrestre y las playas.

   E igualmente el Oficio remitido por la Dirección General de Costas, también a requerimiento de esta Sala, que informa que a fecha de hoy no se ha resuelto el recurso de alzada planteado por los recurrentes frente a la Resolución de la Demarcación de Costas de Canarias que les deniega la autorización para la explotación de los servicios de temporada (de 31 de enero de 2008). Y al que acompaña un Informe de la Demarcación, cuando eleva el expediente para Resolución, en el que consta que el problema se plantea por la diferencia de criterio para definir la franja sobre la que recae el derecho reconocido, pues teniendo en cuenta la OM de 19 de diciembre de 1984 y la definición de playa en la Ley de Costas de 1969, no cabe duda de que la zona de aplicación de la disposición transitoria primera y sobre la que recae el derecho reconocido por los Tribunales solo abarca la franja comprendida entre las líneas de playa y el actual deslinde de dominio público marítimo terrestre.

   Informe que añade que incluso en los planos aportados por los propios solicitantes se pueden apreciar las tres líneas de deslinde, esto es, la de ZMT y playa aprobadas por Orden Ministerial de 1984 y la del actual deslinde de DPMT de 1996. En ellos se observa como las pretendidas instalaciones se ubican fuera de la franjas comprendida entre el deslinde de playa y el deslinde vigente actualmente, franja a la que se corresponde el derecho reconocido por sentencia judicial.

En definitiva, y según resulta de los indicados antecedentes, en relación con la documentación adjuntada al presente incidente y sin perjuicio de los derechos o autorizaciones que en su caso pueda ostentar el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, ajenos a este pleito, lo cierto es que a los actores se les han denegado las autorizaciones solicitadas a la Administración, como consecuencia de no encontrarse las hamacas, quioscos y demás instalaciones a que se refieren las mimas en la franja de terrenos comprendida entre los deslindes aprobados por OOMM de 19 de diciembre de 1984 y de 28 de septiembre de 1995, sino en la franja de terrenos comprendida entre el deslinde de 1984 y el mar, tal y como así se informa por la Administración, no se desvirtúa por los recurrentes e incluso así se desprende de los planos que adjunta dicha parte recurrente con el escrito presentado ante esta Sala el 17-1-2008 .

No se trata, como se dice en súplica, de que la Demarcación de Costas deniegue el derecho de mis mandantes con vanas excusas, en evidente fraude de ley, relativas al verdadero trazado de las líneas de deslinde de 1984 y 1996 y relativas a que las instalaciones se encuentran fuera de las referidas líneas, sino de que las autorizaciones pretendidas, al parecer, y salvo que la Administración falte a la verdad en la información enviada a requerimiento de esta Sala, se encuentran sobre la franja de terreno de la finca ubicada entre el mar y el deslinde de 1984, franja donde los derechos concesionales han sido sucesivamente y reiteradamente denegados a dichos actores, primero por la Orden Ministerial de 10 de septiembre de 1988, después por la sentencia de esta Sala de la Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2000 y finalmente mediante la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004 .

Razones, todas las anteriores, que conducen a la desestimación del presente recurso de súplica, debiéndose considerarse debidamente ejecutada la sentencia firme de estos autos a través de la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 8 de noviembre de 2006, que declara el derecho preferente y por indiviso de los recurrentes, durante un periodo de sesenta años, para la obtención de concesiones sobre la finca registral nº NUM000 pero exclusivamente en la franja comprendida entre los deslindes de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995".

Contra esos Autos han interpuesto D. Doroteo, D. Felipe, D. Hernan, D. Justo, Dª. Beatriz y Dª. Fermina (los cuatro últimos como herederos de Dª. Macarena ), recurso de casación en el que esgrime siete motivos de impugnación al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

Se plantea, no obstante, por la representación estatal, la inadmisión del recurso de casación por dos vías diferentes:

1. Se opone, en primer término, a la admisión del recurso de casación el Abogado del Estado por la insuficiencia de su cuantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2.a) de la LRJCA, en relación con el artículo 86.2 .b) del mismo cuerpo legal, que excluye del recurso de casación las resoluciones recaídas, cualquiera que fuera la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros.

   La pretensión ejercitada por los recurrentes para la ejecución de la sentencia ---parcialmente estimatoria--- fue que por parte de la Administración de Costas, se llevara a cabo la adopción de las medidas necesarias para la efectividad del derecho reconocido en la sentencia que se ejecutaba, y que concretaba en la formalización de las autorizaciones o concesiones correspondientes a los aprovechamientos actualmente existentes o que pudieran otorgarse en el futuro sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, en la franja comprendida entre los deslindes de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995 por el período de sesenta años.

   Pues bien, no procede la aplicación de la regla 9ª del artículo 251 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en la que se toma en consideración el importe del canon anual de la concesión. La cuantía viene determinada por el valor de las autorizaciones o concesiones correspondientes a los aprovechamientos actualmente existentes o que pudieran otorgarse en el futuro en las playas de referencia que, en su caso, excederían con mucho de la cantidad expresada.

2. Por otra parte, y en relación con los motivos 1º, 2º, 5º, 6º y 7º, la representación estatal pone de manifiesto que los mismos no respetan el objeto y ámbito del recurso de casación, puesto que no imputan a los Autos impugnados que resolvieran cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia ejecutada ni que contradijeran los términos del fallo que se ejecutaba.

   No es cierto. Acabamos de señalar que los recurrentes, pretendiendo la ejecución de la sentencia parcialmente estimatoria obtenida plantearon a la Sala de instancia la denegación que la Administración de Costas había realizado de su solicitud de formalización de las autorizaciones o concesiones correspondientes a los aprovechamientos actualmente existentes o que pudieran otorgarse en el futuro sobre las playas de referencia; y tal solicitud es igualmente denegada por la Sala. Por tanto, lo que con los motivos articulados se pretendía era determinar si, como consecuencia del fallo de la sentencia, esto es si, como consecuencia del ámbito del mismo, contaban con el derecho a la formalización de las citadas autorizaciones y concesiones. Y ello encaja en el ámbito del recurso de casación contemplado en relación con los Autos que se mencionan en el artículo 87.1.c) de la LRJCA .

   Debemos, pues, examinar los motivos planteados por los recurrentes.

En el primer motivo ---al amparo, en concreto, del artículo 88.1.c) de la LRJCA, en relación con el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ)--- se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión, al haberse preterido a los recurrentes en base a la ocultación de unos informes de la Administración, determinantes de la resolución dictada; ello supuso una grave vulneración del derecho de defensa y del de tutela judicial efectiva con indefensión.

Se expone que los documentos requeridos por la Sala de instancia mediante providencia de 25 de junio de 2008, antes de resolver el recurso de súplica, solo fueron puestos en conocimiento de los recurrentes con el propio Auto que asume el contenido de los mismos, y pese a ser determinantes en la resolución no se pudieron efectuar alegaciones en relación con el contenido de los documentos.

Tras haberse dictado por la Sala de instancia el primero de los Autos impugnados, de 6 de mayo de 2008, que desestima la pretensión ejecutoria que ya conocemos, y formulado recurso de súplica contra el mismo por la parte recurrente, que es impugnado por las dos ahora recurridas, por Providencia de 25 de junio de 2008, la Sala solicita de la Demarcación de Costas de Canarias y de la parte recurrente, cierta información, respectivamente, en relación, en síntesis, (1) con el lugar exacto donde se había autorizado la explotación de los servicios de temporada de playa al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana (y, en concreto, si dichos lugares incluían los de propiedad de los recurrentes), y, (2) de otra parte, si la Resolución de 31 de enero de 2008, de la Demarcación de Costas de Canarias (por la que se había denegado la explotación de dichos servicios a los recurrentes) había sido recurrida en alzada por los mismos.

En relación con ello, debemos señalar:

1. Que los recurrentes no solo no impugnaron tal Providencia solicitando la información de referencia, sino que, mediante escrito de 16 de julio de 2008, los recurrentes proceden a:

   1. Cumplimentar el requerimiento comunicando la interposición de recurso de alzada.

   2. Formular nuevas alegaciones sobre la pretensión ejecutoria que se decidía, de conformidad con la establecido en las Disposición Transitoria Primera 1 y 4 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) y la diferenciación entre la línea de playa y la de la zona marítimo terrestre en el deslinde de 1984.

   3. Poner en conocimiento de la Sala un hecho nuevo, cual era la Resolución de la Demarcación de Costas de Canarias de 27 de noviembre de 2007 ---en respuesta a solicitud formulada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana--- acerca del denominado Sector Deportivo Náutico, de la que se deducía que el mismo ocupaba parcialmente los terrenos de los recurrentes.

2. Que ninguna indefensión podemos percibir de la remisión ---y no comunicación a los recurrentes antes de la resolución del recurso de súplica formulado--- por cuanto nada hay en la citada documentación que no fuera ya conocido por los recurrentes. En concreto, el informe que se remite por la Demarcación de Costas en fecha de 10 de julio de 2008 es una síntesis de la Resolución de 31 de enero de 2008, por la que se denegaba a los recurrentes la autorización de explotación de los servicios de playa, y que por tanto conocían. Esto es, que nada novedoso ---y desconocido por los recurrentes--- que figurara en la información solicitada fue utilizado para rechazar el recurso de súplica.

   El motivo, pues, no puede prosperar.

En el segundo motivo también al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, en relación con el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión, al no haberse dado traslado de las alegaciones de la Abogacía del Estado y del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

Lo expuesto por los recurrentes es cierto, como también lo es que con anterioridad y mediante escrito de 15 de abril de 2008 los recurrentes ---con su nueva representación--- habían puesto en conocimiento de la Sala la posibilidad de que por parte de las dos Administraciones intervinientes se hubieran formulado alegaciones en relación con su solicitud de ejecución de la sentencia. Mas, también es cierto, que de dichas alegaciones se dio traslado a los recurrentes junto con el primero de los Autos impugnados. En consecuencia, que los mismos han tenido a su disposición todo el material disponible para el ejercicio de su derecho de defensa, como lo acredita la circunstancia de que ningún aspecto concreto objetivo y material se cita como causante de la indefensión.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero ---igualmente por la vía procesal del artículo 87.1.c) de la LRJCA --- se insiste en que los Autos impugnados contradicen los términos de la sentencia, ya que, según se expresa, los citados Autos que se recurren estiman que es de aplicación la Disposición Transitoria Primera 4 del Reglamento de Costas, en lugar de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas que fue lo que estableció la sentencia de la Audiencia Nacional y la Orden Ministerial impugnada.

Efectivamente la SAN de 22 de septiembre de 2000, en su Fundamento Jurídico Tercero, pone de manifiesto que nos encontramos ante un supuestos de los contemplado en la Disposición Transitoria Primera 4 de la LC, esto es, ante unos terrenos comprendidos entre dos líneas de deslinde (en este caso, ante unos terrenos situados entre la línea de deslinde de 1984 y la de 1995). Esto es, ante unos terrenos que, en un primer deslinde (1984) quedaban fuera de la zona marítimo terrestre, como consecuencia del trazado del deslinde mismo anterior a la vigente LC, pero que, la realización de otro nuevo y posterior ---para adecuar el anterior a las nuevas características establecidas en la vigente LC--- sí los incluía en la misma. Pues bien, para tal supuesto la Disposición Transitoria Primera 4 se remitía "al régimen establecido en el apartado primero de esta disposición" .

Pues bien, la Resolución de 8 de noviembre de 2006, por la que, en ejecución de la SAN, se reconoce el derecho preferente de los recurrentes para la obtención de las autorizaciones y concesiones en relación con la finca de su propiedad, y en la parte de la misma situada entre las dos líneas de deslinde, se refiere a la Disposición Transitoria Primera, apartado cuatro del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC); ocurriendo igual, según se expresa, con los Autos impugnados que, por tanto contravienen el Fallo de la SAN, que se refería a la Disposición Transitoria Primera 4 de la LC.

Este motivo lo podemos analizar conjuntamente con el cuarto, dada su conexión.

En este motivo cuarto se insiste en que los Autos impugnados contradicen los términos de la sentencia puesto que, según se expresa, parte de los servicios de temporada que existen y se solicitan se encuentra de forma inequívoca dentro de la franja sobre la que recae el derecho reconocido, ya que la franja de los recurrentes no es la comprendida entre el deslinde de playa (de 1984) y el deslinde público marítimo terrestre vigente (de 1995), sino "que la franja de mis mandantes como rotundamente declaran las referidas ordenes y sentencia es la franja comprendida entre los deslindes aprobados por OOMM de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995".

En síntesis, entienden los recurrentes que la línea del deslinde, de 1984, que debe de tomarse en consideración para fijar los límites de la franja que nos ocupa ---de las dos trazadas--- es la que fijó en aquel deslinde la zona marítimo terrestre, y no la situada mas arriba, vistas ambas desde el mar, que se denomina línea de deslinde de playas.

Pues bien, los motivos no pueden prosperar.

Para resolver la cuestión, hemos de comenzar realizando una afirmación y planteado una cuestión de concreción de límites:

1. A los recurrentes corresponde, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera 4 de la LC, en relación con la Disposición Transitoria Primera 1 de la misma Ley, un derecho de aprovechamiento ---que se articularía mediante el otorgamiento de una concesión o autorización--- sobre una franja de terreno que es la que se situaría entre la línea que fija el límite del dominio público marítimo terrestre en el deslinde aprobado el 19 de diciembre de 1984 y la línea que lo fija en el posterior deslinde de 28 de septiembre de 1995, llevado a cabo para adaptar, el anterior deslinde de 1984 (llevado a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley 28/1969, de 28 de abril ) a la nueva Ley de Costas de 1988 .

2. No existen dudas acerca del trazado de la línea en el último y vigente deslinde de 1995, pero sí existen dudas respecto a la del deslinde de 1984. Ello es debido a que, así como en el deslinde de 1995 se traza una única e indiscutible línea delimitadora de la zona marítimo terrestre, en el deslinde de 1984, nos encontramos con dos líneas: la línea que fija el deslinde de la denominada zona marítimo terrestre y la línea que realiza el denominado deslinde de playa. Ambas fueron aprobadas por la Orden Ministerial de 19 de diciembre de 1984, que expresamente, en su parte dispositiva 1, dispone: "Aprobar el acta y plano de deslinde de la zona marítimo terrestre y de playas, documentos fechados el 11 de abril de 1983 ... . En la misma resolución de 1984, y en uno de sus Considerandos ---contestando a alguno de los recurrentes que efectuaron alegaciones respecto de la propiedad en aquel deslinde--- se expresa o define la naturaleza y ámbito del deslinde que se realiza, exponiendo que con el mismo "no se realiza acto alguno de naturaleza posesoria, sino únicamente la delimitación técnica de la zona marítimo terrestre y de las playas conforme se definen en el artículo 1º de la vigente Ley de Costas ".

Aquí, justamente está la explicación. En el artículo 1º de la citada Ley de 1969, conforme a la cual se realiza el deslinde de 1984 se dice que son bienes de dominio público (1) "las playas", (2) "la zona marítimo terrestre", (3) "el mar territorial" y (4) "el lecho y el subsuelo del mar territorial". En consecuencia, que tanto "las playas", como "la zona marítimo terrestre" son bienes de dominio público, y por tanto ambos han ser deslindados. La razón de porqué se realiza el trazado de dos líneas y parece que se aprueban dos deslindes ---como parece desprenderse de las expresiones de la resolución aprobatoria de los mismos---, podemos encontrarla en los términos en los que se expresaba el artículo 6.1 de la citada Ley de Costas de 1969, que dispone que, "Para la determinación y configuración de los bienes definidos como de dominio público en los apartados 1 ( o sea, las playas) y 2 (o sea, la zona marítimo terrestre) del artículo 1º ... de esta Ley ... se practicarán por el Ministerio de Obras Públicas los oportunos deslindes", debiendo repararse como el precepto se expresa en plural. Tales expresiones, en plural, son, a su vez, debidas a que las playas, con tal expresión, no se incluían en el anterior concepto de "dominio nacional y uso público" que se establecía en el artículo 1 de la Ley de Puertos, aprobada por Real Decreto Ley de 19 de enero de 1928 .

En consecuencia, que el dominio público, en los deslindes de 1984, llegaba hasta la denominada línea de deslinde de playa, e incluía tanto las playas como la zona marítimo terrestre. Y tal línea de playa ---auténtico límite del dominio público--- es la que debe de tomarse en consideración para la delimitación de la franja que nos ocupa, y a la que se refiere la Disposición Transitoria Primera 4 de la vigente Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas .

En el quinto motivo ---al amparo, en concreto, del artículo 88.1.c) de la LRJCA, en relación con el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ)--- se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por cuanto el Auto de 16 de octubre de 2008 es una resolución incongruente, irracional y arbitraria con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ha producido indefensión, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Quizá la motivación del Auto impugnado no resulte muy explícita, y refleje sus dudas sobre la concreta ubicación de las instalaciones (aspecto en el que también incide el informe pericial aportado por los recurrentes) pero sobre lo que no ofrece dudas es sobre la fijación del límite, en 1984, del dominio público marítimo terrestre, incluyendo playa y zona marítimo terrestre, como acabamos de confirmar en el Fundamento Jurídico anterior.

El motivo, pues, decae también.

En el sexto motivo ---al amparo, en concreto, del artículo 88.1.c) de la LRJCA, en relación con el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ)--- se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por cuanto el escrito de 15 de abril de 2008 no tuvo respuesta alguna por parte de la Sala ni se ha tomado en consideración por los Autos de 6 de mayo de 2008 y de 16 de octubre de 2008, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 Constitución Española, al no haberse recibido respuesta fundada a las pretensiones oportunamente deducidas.

Debemos rechazar el motivo. Si bien se observa dicho escrito no contiene pretensión alguna, pues simplemente se limita a advertir a la Sala acerca de que han podido existir alegaciones ---como de hecho había acontecido--- de la partes recurridas de las que no se tenía conocimiento. Ya antes hemos expuesto que tal actuación ---improcedente, si duda--- de la Sala de instancia no ha causado indefensión a los recurrentes, pues sus auténticas pretensiones ---esto es, la procedencia de las autorizaciones y concesiones para los posibles aprovechamiento--- fueron rechazados, de forma motivada por los Autos impugnados, con una fundamentación que, por otra parte, acabamos de confirmar en cuanto a la interpretación que se realiza acera de la línea del dominio público marítimo terrestre en el deslinde de 1984.

No percibimos, pues, ni incongruencia omisiva ni falta de motivación en los Autos impugnados.

Por último, en el séptimo motivo ---al amparo, también, del artículo 88.1.c) de la LRJCA, en relación con el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ)--- se denuncia, desde otra perspectiva que los Autos impugnados inciden en incongruencia con vulneración del artículo 24, lo cual produce indefensión por quebrantarse las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Se señala, en concreto, que el Auto de 16 de octubre de 2008, incide en la citada incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre el cambio de ubicación del sector deportivo-náutico y sobre la denegación a los recurrentes del sector deportivo-náutico.

Los mismos recurrentes reconocen que tal pretensión es formulada en fecha de 16 de julio de 2008, después, incluso, de dictado el primero de los autos impugnados.

Se trata, pues de una cuestión nueva, y, en consecuencia, hemos de atenernos a la doctrina establecida por esta Sala en su STS de 9 de mayo de 2001, según la cual:

" ... Al respecto, esta Sala ha de destacar que, en el recurso de casación, dado su carácter extraordinario o especial y su función orientada a corregir las infracciones del ordenamiento jurídico en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, defendiendo la norma y su correcta interpretación y asegurando la unificación de criterios interpretativos y aplicativos de ese Ordenamiento ---función prevalente, incluso, sobre la de satisfacción del derecho de los litigantes---, es distinto el ámbito de la pretensión impugnatoria que se hace valer en la instancia, ya que en ésta sólo tiene que guardar relación "con la actuación de las Administraciones públicas sujeta a Derecho Administrativo, con las disposiciones de rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación" ---cláusula general recogida en el art. 1º.1 de la Ley Jurisdiccional vigente, equivalente a la del mismo precepto de la anterior---, e incluso del que se hace valer en un recurso ordinario, como el de apelación, en que lo que está vedado es la introducción de nuevas pretensiones no actuadas por las partes en la primera instancia. En el recurso de casación, además, es necesario: en primer lugar, que los preceptos o jurisprudencia que se citen como infringidos, tanto en los motivos formales como los de fondo, guarden relación con la cuestión o cuestiones debatidas en la instancia [no otra cosa quiere significar que el recurso sea inadmisible, con arreglo al art. 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable, hoy 93.1 .b) de la vigente, "cuando no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y cuando las citas hechas "no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas"]; y, en segundo término, que no se introduzcan a través de los motivos casacionales, del 4º del art. 95.1 fundamentalmente ---hoy 88.1.d) de la Ley en vigor---, cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas", entendiendo por tales aquellas en que se postule una nueva calificación jurídica o la aplicación de un precepto o de una doctrina jurisprudencial, hasta el momento no invocada, que comporte unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido. Este último requisito es fundamental para no confundir la "cuestión nueva" en casación con la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración del punto de vista jurídico. Téngase presente que, siendo la pretensión principal que se hace valer en un proceso contencioso-administrativo una pretensión de anulación, la "causa petendi" está integrada no sólo por los hechos individualizadores de esa pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación. Por consiguiente, si la cita de un distinto precepto como infringido comporta un cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en ella ni podido ser considerado en la sentencia que le hubiera puesto fin, se estaría ante una "cuestión nueva" insusceptible de articulación en un recurso de casación, situación distinta a la de cambios que signifiquen una ampliación, matización o complemento del punto de vista jurídico mantenido en la instancia.

La Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1996 (recurso de casación 4689/1993 ), con cita de las de 16 y 18 de enero y 11 y 15 de marzo de 1995, constituye un buen resumen de doctrina jurisprudencial acerca del tema cuando afirma que "la pretensión revocatoria casacional no puede fundamentarse al amparo del art. 95.1.4º LJCA ---hoy 88.1 .d) de la vigente--- en un motivo que suponga ... el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones; por una parte, porque el recurso de casación tiene por finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal `a quo# normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión) y resulta imposible que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia ---omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva---, y, por otra, porque tan singular `mutatio libelli# afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto de dichos medios de defensa"».

En todo caso, debemos añadir que con la documentación aportada no sabemos si se produjo, definitivamente, la adjudicación del citado sector deportivo, pero, de haberse realizado queda a los recurrentes la posibilidad de su impugnación en forma de recurso independiente o a través de otro incidente de ejecución de la misma sentencia que nos ocupa.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación (artículo 139.3 de la citada LRJCA ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de letrado, a la vista de las actuaciones procesales de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.