STSJ Comunidad de Madrid 442/2010, 13 de Abril de 2010
| Ponente | ANGELES HUET DE SANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2010:5461 |
| Número de Recurso | 87/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 442/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00442/2010
SENTENCIA No 442
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid, a trece de abril de dos mil diez
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo 87/2009, interpuesto por «France Telecom España, S.A.» (en adelante, «Orange»), representada por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú, contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes que modifica el art. 12 de la Ordenanza nº 10, dictada por dicho Ayuntamiento, reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, modificación publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2008; siendo parte el Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, representado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez.
Previos los oportunos trámites, el Procurador Sr. Alonso Verdú, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó de la Sala la declaración de nulidad de la Ordenanza impugnada.
EL Procurador Sr. Torres Álvarez, en representación del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.
No habiéndose recibido el pleito a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de abril de 2010, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Habiendo sido ponente la Magistrada Dª. Ángeles Huet de Sande.
La impugnación de la parte recurrente, «France Telecom España, S.A.» (en adelante, «Orange»), tiene por objeto contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes que modifica el art. 12 de la Ordenanza nº 10, dictada por dicho Ayuntamiento, reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, modificación publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2008.
Según los términos de la demanda, los motivos de la impugnación son, sucesivamente, la infracción de lo dispuesto en el art. 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haberse omitido la comunicación de la Ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet; la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; imposibilidad de aplicación de la tasa a un operador de telefonía móvil por uso de redes ajenas, propiedad de otros operadores, que pueden utilizar o no para prestar sus servicios; vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; vulneración por la tarifa de la tasa de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales por cuanto supone una aplicación encubierta del régimen de su apartado c), lo cual está prohibido por el propio precepto y no respetar el valor de mercado del aprovechamiento que se trata; vulneración del 24.1.a) porque no se cuantifica el valor de mercado, sino que supone, simplemente, una traslación de un ilegítimo afán recaudatorio; infracción por el sistema de la Ordenanza de declaración e ingreso de la tasa de los artículos 3 y 120 de la Ley 58/2003 General Tributaria por infringir los principios de justicia, igualdad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad. Por último, se alega infracción de Derecho Comunitario pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público. En segundo término, el art. 13 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida. Por último, infringe, en el seno del derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.
A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado en súplica de la desestimación del recurso. En su contestación a la demanda el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes alegaba también, con carácter previo, la falta de cumplimiento por la actora del requisito establecido en el art. 45.2.d) LJ, pero en conclusiones lo considera debidamente subsanado -y esta Sala también- con la documentación complementaria aportada por la actora tras conocer dicha alegación, en la que consta la voluntad inequívoca de la mercantil actora de interponer el presente recurso jurisdiccional, expresada por órgano competente de la misma.
En cuanto a la alegación de litispendencia, también formulada por dicho Ayuntamiento, ha de desestimarse toda vez que la Ordenanza impugnada en el recurso nº 87/08, es la publicada en el BOCM con fecha 21 de diciembre de 2007, y la que es objeto de este recurso es la modificación de la misma publicada en el BOCM de 19 de diciembre de 2008, atinente a su art. 12 .
Las alegaciones que se plantean en la demanda han sido ya resueltas por esta Sala, bien en la sentencia dictada por su Sección Cuarta, sentencia nº 1303/09, de 19 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 993/07, en la que se resolvía una impugnación sobre una Ordenanza similar, dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro, bien en la sentencia de esta misma Sección Novena nº 389/2010, de 25 de marzo de 2010, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 148/2008, interpuesto por otro operador de telefonía móvil contra la Ordenanza que precede a la aquí impugnada, publicada por el mismo Ayuntamiento demandado en el BOCM de 21 de diciembre de 2007. Las consideraciones que en ambas sentencias se realizan, deben, pues, ser plenamente asumidas en ésta, por lo que no cabe sino remitirnos a ellas, en aras del principio de seguridad jurídica y su reflejo en el de unidad de doctrina, y así lo hemos hecho ya en otras sentencias anteriores dictadas por esta misma Sala y Sección, como la sentencia nº 1488, de 29 de octubre de 2009, y la sentencia nº 1507, de 5 de noviembre de 2009, entre otras.
Y así, con relación a la alegación formal de la demanda, relativa a una supuesta infracción del art.
29.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, al no haberse remitido por el Ayuntamiento la Ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la publicación en Internet de una sinopsis de aquélla, consta en el expediente la documentación acreditativa de que la citada remisión se produjo tardíamente, mediante oficio de 16 de febrero de 2009. Ello no obstante, con relación a este requisito formal ya hemos indicado en las sentencias antes citadas que:
...En primer lugar el precepto de la Ley de Telecomunicaciones supuestamente infringido, como se dice en la contestación a la demanda, se refiere a los supuestos de tributación especial del 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y no a los del apartado a). La actora sortea este obstáculo, de complicada superación, al señalar que, materialmente, la tasa para las operadoras de móviles es la del c) aunque de forma "artificial" se haya situado en el a). Ello supone ir preparando este argumento formal para una de las cuestiones básicas del recurso si bien en ésta se predicará esencialmente que la tasa de móviles no se encuentra en ninguno de los dos supuestos y por tanto no es posible encuadrarlo en ningún hecho imponible contemplado legalmente. Pues bien, desvirtuada semejante argumentación, verdaderamente artificial, basta decir que la Ordenanza ha recibido cuantos requisitos precisa para su publicación y que la eventual publicación sinóptica en Internet no puede ser considerada infracción sustancial de procedimiento pues, además de no haberse traducido en desconocimiento alguno ( la prueba es la propia demanda, no precisamente escasa), difícilmente podría haber satisfecho una exigencia de publicidad con todos las garantías si se remite a una sinopsis. Por ello estimamos que han sido respetados los arts. 13 y 15 de la Directiva en la medida suficiente para el respeto a la legalidad y sin perjuicio que cualquiera otra medida de publicidad como la contenida en la Ley General de Telecomunicaciones hubiese contribuido a una mayor aplicación del principio de transparencia normativa....
En cuanto a la primera alegación de fondo de la demanda, en ella se sostiene, como ya hemos expuesto, la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de...
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STS, 3 de Mayo de 2013
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