SAP Pontevedra 198/2010, 14 de Abril de 2010
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:712 |
| Número de Recurso | 180/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 198/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00198/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 180/10
Asunto: VERBAL 278/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE CALDAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.198
En Pontevedra a catorce de abril de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 278/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 180/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ana, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: PROMOCIONES CONSTRUCCIONES BALBOA Y BUCETA, no personada en esta alzada, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 3 noviembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ana, representada por la Procuradora Sra. Castro Rivas y asistida por el Letrado Sr. Barros Pena, contra la entidad PROMOCIONES-CONSTRUCCIONES BALBOA Y BUCETA, SL, representada por el Procurador Sr. García Sexto y asistida por el Letrado Sr. Montero Iglesias y debo declarar la existencia de perturbación en la posesión de la finca de la actora denominada Santa María descrita en el hecho primero de la demanda, requiriéndose a la entidad demandada para reponer a su costa las cosas al estado anterior que tenían al hecho perturbador de la posesión retirando, una vez se recoja la cosecha que se encuentra plantada por la parte actora, las rebabas de hormigón de la construcción realizada que se encuentran a la altura del suelo y que sobrepasan la línea de colindancia entre ambas propiedades, concretamente las que superan los 19 cm. de distancia desde el borde exterior de la construcción a nivel del suelo, y para que en lo sucesivo se abstenga de realizar los indicados actos o cualquiera otros perturbadores de la posesión de la actora tanto del vuelo, suelo y subsuelo de la finca de su propiedad, con el apercibimiento de que en el caso de no realizarlo en el plazo que se le conceda a partir del momento en que la parte actora indique que se pueden llevar a cabo dichos trabajos, procederá la ejecución de los mismos por un tercero y a su costa.
No procede realizar especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Ana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de abril para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Ana se pretende la revocación de la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda dictada en los autos de Tutela Sumaria de la Posesión nº 278/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas, que desestimó en parte sus alegaciones relativas al recobro de una parte de su propiedad que presuntamente había sido invadida por la Promotora demandada. Aduce a su favor que no debía haberse admitido el dictamen pericial en el acto de la vista con vulneración del art. 276 de la LEC, omitiéndose el traslado de escrito entre procuradores. En segundo lugar, aduce que debió ser acogida la tacha del perito Sr. Victoriano porque era el técnico proyectista y director de la obra de la demandada por lo que no es imparcial ni objetivo, de tal modo que el dictamen y su declaración son nulas. Error en la valoración de la prueba porque se ha demostrado que el encofrado de la nueva edificación sobrevuela el muro de colindancia.
Promociones BBT S.L. se opone al recurso considerando que el informe pericial se presentó en momento oportuno que es en el acto de la vista cuando la contestación a la demanda no tiene tramitación escrita; el perito es una persona autónoma y no incurso en tacha. Por lo que se refiere a la valoración de la prueba la juzgadora ha acertado y la apelante no puede sustituirlo por el suyo.
Informe pericial.- Se queja la parte apelante de que la contraria presentó el informe pericial pasadas las 10 horas del día señalado para la vista con vulneración del art. 337 en relación al 276 de la LEC.
Tratándose de juicios verbales caben dos posibilidades sobre el momento en que ha de presentarse la prueba pericial: aquellos en los que se realiza la contestación a la demanda por escrito (procesos de capacidad, filiación, matrimonio, etc) y aquellos otros en los que exista reconvención en los que sí podría aplicarse el art. 338, o aquellos otros en los que la contestación no es por escrito en cuyo caso estaríamos ante el supuesto previsto en el art.443 de la L.E.C . Se llega así al entendimiento de que en el juicio verbal el momento procesal para que el demandado aporte el dictamen pericial es el acto de la vista. En este procedimiento, juicio verbal, sin contestación escrita, la regulación de la proposición de prueba se encuentra en el art. 443 2 y 4 LEC art.2.4 EDL 2000/77463 art.2.y EDL 2000/77463, que establece que, tras la exposición de la parte demandante, la parte demandada formulará sus alegaciones. Después se propone la prueba, siendo ese el momento de aportación del dictamen pericial. En el mismo sentido, el art. 265 p 4 establece que los dictámenes periciales se aportarán en el acto de la vista. Por tanto, el momento de aportación del dictamen fue el adecuado (en el mismo sentido, SS AP Zaragoza, sec núm. 5 de 4-11- 04, SS AP Palencia de 7-12-05, SS AP Oviedo de 30-6-05, SAP Pontevedra de 9-3-05 ).
En cualquier caso la STC de 26 de marzo de 2007, que cita ya la parte apelada, ha venido a zanjar la cuestión:"El Juez, a solicitud del Letrado del actor (que se opuso a la presentación por el demandado de la prueba pericial en el momento de la vista del juicio verbal) consideró que resultaba de aplicación en el caso el art. 337 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC). Sin embargo, según señala el recurrente en amparo, este precepto no era aplicable, puesto que sólo lo es cuando hay una contestación a la demanda previa al juicio o vista; no así cuando, como sucedió en el procedimiento del que trae causa el recurso de amparo, la contestación del demandado debe efectuarse en la propia vista.
En el presente caso, tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC, de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado, se propuso por el demandado.
Los arts. 265.1.4 y 336 LEC art.265.1 EDL 2000/77463 art.336 EDL 2000/77463 hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1 y 4 LEC art.265.4 EDL 2000/77463 art.336.1 EDL 2000/77463 art.336.4 EDL 2000/77463 ). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal, cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación.
La interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia ... en el presente caso, exigiendo, con base en el art. 337.1 LE, la aportación en el juicio verbal de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265.4 LEC, que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal . Por otra parte el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo "anuncian" en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda.
En todo caso, desde la específica óptica que ha de presidir nuestro enjuiciamiento, hemos necesariamente de concluir que, en las concretas circunstancias del...
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