STSJ Comunidad de Madrid 339/2010, 30 de Abril de 2010
| Ponente | MIGUEL MOREIRAS CABALLERO |
| ECLI | ES:TSJM:2010:8551 |
| Número de Recurso | 6586/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 339/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0006586/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00339/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2009 0037878, MODELO: 40225
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006586 /2009
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA EMT
Recurrido/s: Isidora
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000681 /2009 DEMANDA 0000681 /2009
Sentencia número: 339/2010-AC
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
PRESIDENTE
EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
En MADRID, a treinta de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 6586 /2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO BAYAN, en nombre y representación de FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, contra la sentencia de fecha 20/07/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 681/2009, seguidos a instancia de Isidora frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA EMT, en reclamación por riesgo por lactancia natural, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Que la actora Dª Isidora presta servicios para la empresa demandada Empresa Municipal de Transportes, con la categoría de conductora de autobuses.
Dicha empresa tiene cubiertas sus contingencias profesionales con la Mutua Fremap.
Que el 3.12.08 dio a luz, manteniendo en la actualidad la lactancia a su hijo con el carácter de materna exclusivamente.
Que la actora solicitó a la empresa con motivo de la lactancia y al entender que su actividad habitual entrañaba riesgo, otro puesto compatible.
Con fecha 16.02.09 la empresa emite dos informes en relación a dicha petición:
-
Que no existe otro puesto compatible con su estado.
-
Que las actividades y condiciones de su puesto de trabajo son:
- Conducción de autobuses urbanos de transporte de viajeros entre paradas de una línea, cobrar billetes, entregar el dinero de la recaudación.
- Su categoría profesional es de conductora de autobuses.
- Que el riesgo específico, durante el embarazo o la lactancia natural, es de turnicidad, correturnos, agresiones.
Este último informe es remitido asimismo a la Mutua Fremap comunicando a la actora el 10.03.09 lo siguiente:
En relación con la solicitud planteada por Vd para que se le declarase en situación de riesgo por lactancia natural, a partir del próximo día 25 de marzo de 2009 hasta el 3 de septiembre de 2009, fecha en la que su hijo cumple los nueve meses de edad, de conformidad con lo establecido en el art 135 y concordantes de la Ley de Seguridad Social, conforme a la regulación dada a dichos preceptos por la Ley 3/2007 de 22 de Marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, hemos de manifestarle que al igual que ocurrió en la situación de riesgo por embarazo, desde esta Empresa se tramitó ante la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMAP la correspondiente solicitud, habiéndose contestado por dicha entidad con fecha 4 de marzo de 2009, recibida en esta Empresa el día 9 de dicho mes y año, en el sentido de denegarle el subsidio solicitado por riesgo durante la lactancia, adjuntándole al presente escrito copia de dicha denegación a los efectos procedimentales contenidos en la misma.
En este sentido, consta comunicación de la Mutua Fremap de 1.03.09 dirigida a la empresa con el siguiente contenido:
Les comunicamos que esta Mutua ha acordado, en el ejercicio de la facultad de gestión que tiene reconocida en los art 135 y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social, denegar el derecho al subsidio por riesgo durante la lactancia natural a la trabajadora de esa empresa que se indica, al haber comprobado que la misma nos e encuentra en las situaciones protegidas que dan derecho a las correspondientes prestaciones.
Todo ello, sin perjuicio de que por la trabajadora se solicite de la entidad competente la prestación que corresponda a su situación, en el supuesto de que se encuentre imposibilitada para reincorporarse a su trabajo.
Son de aplicación el art 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social, el art 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en su caso, el art 128 de la Ley General de la Seguridad Social .
En informe emitido por el servicio de Salud, Atención Primaria de la Comunidad Autónoma de Madrid de 21.01.09, consta:
"Entre los factores de riesgo para la salud de las mujeres en período de lactancia, tal y como se dispone en los números 1 y 2 del art 26LPRL PROTECCION DE LA MATERNIDAD, se incluyen algunas condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de Isidora o de su hijo, como son choques, vibraciones o movimientos que provienen con asiduidad de su actividad de conductora, así como el estrés y las molestias que se derivan de la sedestación prolongada y los movimientos y posturas incómodas, especialmente en espacios reducidos."
Que asimismo, consta informe emitido por la Inspección de Trabajo unido a autos el cual se reproduce íntegramente; previo a este informe por dicho organismo se requirió a la empresa una Evaluación del puesto de trabajo de la actora, lo cual fue debidamente cumplimentado el 1.07.09. La evaluación obra en la prueba documental de la empresa y se da por reproducida.
La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 75,40 E/día (2111,20:28) según certificación emitida por la empresa el 26.02.09.
Que se ha agotado la preceptiva reclamación previa."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando como estimo la demanda de derechos formulada por Dª Isidora conra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAELES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y EMPRESA MUNICIPAPL DE TRANSPORTES, debo declarar y declaro la situación de riesgo por lactancia natural de la demandante con efecto 25 de marzo de 2009, y derecho a percibo de las oportunas prestaciones sobre la base reguladora indicada setenta y cinco euros con cuarenta céntimos (75,40) prestaciones que correrán a cargo de la Mutua Fremap y subsidiariamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería general de la Seguridad Social con derecho a repetir.
Se absuelve a la empresa demandada.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP, a tal recurso se adhirió la EMT S.A., y el mismo fue objeto de impugnación por la parte demandante.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/12/2009, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en...
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