SAP Madrid 333/2010, 10 de Abril de 2010
| Ponente | FELIX ALMAZAN LAFUENTE |
| ECLI | ES:APM:2010:7015 |
| Número de Recurso | 439/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 333/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00333/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 439/2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
D. CESAREO DURO VENTURA
En MADRID, a diez de abril de dos mil diez.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 162 /2005 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO seguido entre partes, de una como apelante Dª Alejandra, representado por el Procurador Sr. Pérez Cruz y de otra, como apelado Dª Celsa, representado por la Procuradora Sr. López Barreda, sobre impugnación de testamento.
La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Colmenar Viejo, en fecha 17 de Noviembre de 2.006, en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr Pomares Ayala, en nombre y representación de Dª Celsa contra Dª Alejandra, debo declarar y declaro la NULIDAD del testamento abierto otorgado por Leonor en fecha de 13 de marzo de 2003 ante el Notario de la Puebla de Montalbán D, Francisco Javier Barreiros Fernández bajo nº de protocolo 939, declarando la validez del testamento otorgado en fecha 9 de abril de 2002 por Dª Leonor ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero bajo el nº de protocolo 1.367, debiendo la demandada pasar por dicha declaración. Firme que sea la sentencia comuníquese a la Notaría de D. Francisco Javier Barreiros Fernández y al Registro de Actos de última Voluntad del Ministerio de Justicia, a fin de hacer constar el vicio de nulidad del testamento; todo ello con expresa imposición de costas procesales a la demandada". SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, el Procurador Don Jaime Hernández Urizar, en la representación acreditada de DOÑA Alejandra, dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que el Procurador DON Francisco Pomares Ayala, en representación de DOÑA Celsa, se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección.
Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 439/2.007 y tras darle el trámite correspondiente, trámite en el que se personaron, el Procurador Don Fernando Pérez Cruz en nombre de DOÑA Alejandra, y la Procuradora Doña Marta López Barreda, en representación de DOÑA Celsa, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el mismo concluso para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por acumulación de asuntos y enfermedad del Ponente.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:
El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el Procurador Don Francisco Pomares Ayala, en la representación acreditada de DOÑA Celsa, contra DOÑA Alejandra, en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento otorgado en Madrid por Doña Leonor, el 13 de Marzo de 2.003, ante el Notario de la Puebla de Montalbán (Toledo) Don Fracisco Javier Barreiros Fernández, quien actuaba como sustituto del Notario de Madrid Don Juan Bolás Alfonso, bajo el número 939 de su protocolo, y declarando la validez del testamento abierto otorgado el 9 de Abril de 2.002, por referida causante, ante el Notario de Madrid Don Rafael Vallejo Zapatero, bajo el número 1.367 de su protocolo.
Frente a la sentencia, que estimando la demanda formulada por DOÑA Celsa, declara la nulidad del citado testamento, se alza la demandada DOÑA Alejandra, interponiendo el presente recurso, en el que se invoca, como primera cuestión, la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 217 y 218.2, en relación con el artículo 345.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestionando tanto el informe emitido por el Dr. Braulio, como la pericia realizada por la Dra. Aida, poniendo de manifiesto que ninguno de ellos tuvo la oportunidad de examinar a Doña Leonor, lo que si hicieron tanto el Notario autorizante, como el Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, el 26 de Marzo de 2.003 -se dice 2.006 por un evidente error-, en el acto de formación de inventario, quienes la consideraron capaz. Como segundo motivo de apelación se aduce infracción de los artículos 200, 662 y 666 del Código Civil, siendo improcedente la nulidad del testamento acordada en la instancia, solicitando, en definitiva, se dicte sentencia por la que estimándose el presente recurso de apelación se decrete la validez del testamento impugnado.
Los dos motivos de apelación aducidos por la recurrente pueden examinarse conjuntamente, al tratarse de dos aspectos de la misma cuestión cual es si Doña Leonor, de 90 años de edad, en el momento de otorgar testamento abierto el 13 de marzo de 2.003 estaba o no asistida de la capacidad necesaria -cabal juicio según el artículo 663-2, en relación al 200 del Código civil -, por padecer un trastorno tipo demencia Alzheimer y/o vascular.
La STS. de 31 de Marzo de 2.004, examina un supuesto en el que la patología básica de la testadora era demencia de tipo Alzehimer vascular o mixta, cuyos síntomas son principalmente intelectuales (amnesia, afaxia y apraxia), y al respecto señala: "También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha...
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