SAP Madrid 183/2010, 12 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 183/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 12 Abril 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9
MADRID
SENTENCIA: 00183/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección Novena
SENTENCIA NÚMERO
RECURSO DE APELACIÓN 228/2009
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a doce de abril de dos mil diez.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº. 137/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Valdemoro, a los que ha correspondido el Rollo nº. 228/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenida y hoy apelada FUENTE ASNERA S.L., representada por el Procurador Sr. D. Jorge Deleito García; y de otra, como demandada- reconviniente y hoy apelante PROMENA BUILDING S.L., representada por el Procurador Sr. D. Álvaro Francisco Arana Moro de otra, quien a su vez formuló reconvención contra la actora, contra COMISIÓN LIQUIDADORA DE INTECOP, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Carlos Piñeira de Campos y contra OP EQUIPOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Blanca María Grande Pesquero; y de otra; sobre retracto.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Valdemoro, en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil ocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Alicia Orihuela Velasco en nombre y representación de la entidad mercantil "Fuente Asnera, S.L", contra la sociedad mercantil "Promena Building, S.L." con los siguientes pronunciamientos:
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- Declarar que el actor tiene derecho a retraer la finca urbana, parcela cuarenta y ocho en Valdemoro, finca registral número 6.897 del Registro de la Propiedad de Valdemoro (Madrid).
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- Condenar a la entidad demandada "Promena Building, S.L.", a otorgar escritura de venta a favor de la actora en las mismas condiciones en las que la adquirió y previo el reembolso por la entidad demandante del precio de la venta y de aquellos otros gastos y desembolsos contemplados en el artículo
1.518 del Código Civil, con la prevención de que, en caso contrario, la escritura será otorgada de oficio por el juzgador.
Desestimar la demanda de reconvención formulada por la sociedad mercantil "Promena Buiding, S.L." contra la Comisión Liquidadora de la sociedad anónima "Intecop" y la entidad mercantil "OP equipos, S.L." absolviendo a los demandados de reconvención de los pedimentos efectuados en su contra.
Condenar a la entidad mercantil "Promena Building, S.L." a pagar todas las costas causadas en el presente procedimiento.".
Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a las contrapartes, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día siete de abril del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que se complementan con los siguientes.
La sentencia de instancia estimó la demanda sobre ejercicio de derecho de retracto que presentó Fuente Asnera, SL contra Promena Building, SL, relativa a la finca registral número 6.897 del Registro de la Propiedad de Valdemoro (Madrid). Y desestimó la reconvención formulada por esta última contra la actora, contra la Comisión Liquidadora de Intecop, SL y contra OP Equipos, SL, en la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento suscrito entre la mencionada Comisión Liquidadora y Fuente Asnera, SL, así como del contrato de subarriendo concertado entre esta última y OP Equipos, SL.
En el primer motivo de apelación, la demandada apelante Promena Building, SL sostiene que la sentencia de instancia aplica indebidamente la Ley de arrendamientos urbanos de 1994, pretendiendo la aplicación del Código civil y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega que el arrendamiento de la finca objeto del retracto es un arrendamiento de solar y, por ello, excluido del ámbito de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos. Esta alegación de que se trata de un arrendamiento de solar, y por ello excluido de la Ley de arrendamientos urbanos, constituye una alegación nueva, no formulada en la instancia, y por ello inadmisible en el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto dispone: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.
Si atendemos, como manda ese precepto, a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la apelante en primera instancia, esto es, en su contestación a la demanda, comprobamos que en la misma se admitía que el arrendamiento de la finca objeto del retracto era un arrendamiento para uso distinto del de vivienda sujeto a la Ley de arrendamientos urbanos de 24 de noviembre de 1994, como expresamente se manifiesta en la página 17 de dicha contestación (folio 141 de los autos), aparte de la referencia que se hace en las páginas 3 y 4 a que era innecesario mencionar en el contrato los derechos de tanteo y de retracto porque ya están reconocidos en la L.A.U. a tenor de sus artículos 4, 25 y 31 .
Todo el esfuerzo argumental de la parte apelante resulta baldío, al pretender que ya sostuvo en la instancia esta alegación por el mero hecho de haberlo manifestado en conclusiones, lo que no resulta admisible, por cuanto el debate en primera instancia queda limitado por las cuestiones planteadas en demanda y reconvención, y en lo que ahora interesa, es en la contestación a la demanda donde la demandada debió hacer valer este argumento si interesaba a su defensa; su alegación en conclusiones es extemporánea, ya que es momento procesalmente inhábil para plantear cuestiones nuevas (artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como es la pretendida calificación del arrendamiento como de solar, con la consecuencia de quedar excluido del ámbito de la Ley de arrendamientos urbanos. Además, como queda dicho, no sólo se trata de una alegación nueva -la calificación como arrendamiento de solar-, sin que la parte contraria haya podido alegar y probar al respecto en primera instancia, sino que viene a constituir una alegación frontalmente contradictoria con lo defendido en la instancia, al postularse ahora la no aplicabilidad de la Ley de arrendamientos urbanos, lo que sí se admitió expresamente en la contestación a la demanda. El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite modificar las alegaciones de la parte para tener en cuenta en apelación otras nuevas, ni tampoco el principio iura novit curia tiene ese sentido; no estamos ante un problema de aplicación de normas que corresponda valorar al tribunal, sino que es la parte la que, modificando frontalmente el planteamiento defendido en primera instancia, pretende que el tribunal de apelación juzgue la cuestión nuevamente desde un punto de vista distinto,...
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ATS, 22 de Febrero de 2011
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