SAP Castellón 26/2010, 29 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 26/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Castellón, seccion 2 (civil y penal) |
| Fecha | 29 Abril 2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
CIVIL
ROLLO NÚM. 9/2010
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vila-real.
PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso 3/2009
LITIGANTES: Demandante //. Dña. Lucía .
Demandante// D. Luis Pablo .
SENTENCIA NÚM. 26/2010
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.
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En Castellón de la Plana, a veintinueve de abril de dos mil diez.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 2, de fecha 8 de julio de 2009, dictada por el Sra. Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Vila-real (Castellón), en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 2/2009.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Luis Pablo, representado por el Procurador D. Agustí Cerdá Dols, y asistido por la Letrada Dña. Isabel Castelló, y como APELADA, la demandante Dña. Lucía, representado por la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes, y asistida por el Letrado D. Vicente Felis Monfort, y el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. HORACIO BADENES PUENTES.
El fallo de la Sentencia número 2, de fecha 8 de julio de 2009, literalmente dice: "Se estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Lucía contra Luis Pablo y en consecuencia se acuerda: Primero.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.
La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio queda conferida a Lucía quedando la patria potestad compartida con el otro progenitor.
Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía del cónyuge no custodio el siguiente: se acuerda el derecho del progenitor no custodio de tener en su compañía a su hijo en visitas tuteladas en el punto de encuentro de Castellón consistentes en fines de semana alternos durante dos horas en el horario que por el punto de encuentro se establezca.
El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal sito en la calle
DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Burriana, se atribuye a Luis Pablo .
Se fija como pensión alimenticia a cargo del padre para el menor la cantidad de 100 euros que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta en la cuenta de la entidad Caja Madrid nº NUM002 designada por la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística, procediendo la primera actualización al año de la notificación de la presente resolución al obligado al pago, previa presentación de escrito por la parte en los autos principales. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitades.
No se imponen costas a ninguna de las partes.
Las presentes medidas sustituyen a cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Agustí Cerdá Dols, en nombre y representación de D. Luis Pablo, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, sean elevadas las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial a la que suplicaba que estimando las alegaciones del presente recurso, revoque la resolución apelada estimando el recurso y accediendo a lo solicitado en parte en su escrito de contestación a la demanda.
Tramitado el recuso de apelación, contestó al mismo la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes, en nombre y representación de Dña. Lucía, y terminó suplicando que se le tuviera por opuesto en tiempo y forma al recurso de apelación interpuesto y previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia en su día por la Audiencia Provincial, por la que desestimando el recurso de apelación se confirme en todas sus partes la sentencia número 2/2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Vila-real el 8 de julio de 2009 con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.
Por el Ministerio Fiscal se realizó informe en fecha 28 de octubre de 2009 en el que en base a las alegaciones efectuadas, terminó impugnando el recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación confirmación de la resolución recurrida.
Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha de 28 de enero de 2010, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 26 de abril de 2010.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
Por el Procurador D. Agustí Cerdá Dols, en nombre y representación de D. Luis Pablo se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 412 del c.c.; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 9 y 107 del cc. y en tercero y último lugar, error en la valoración de la prueba en cuanto afecta al régimen de visitas finalmente establecido.
En primer lugar, se alega por la parte apelante, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 412 del cc. en relación con el artículo 753 de la Lec . Ciertamente, como dice la parte recurrente, el artículo 412 de la Lec -que no del código civil- establece la prohibición de cambio de demanda y de modificaciones admisibles, por lo que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. No obstante lo anterior, ha de entenderse, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley. El artículo 753 de la Lec establece un procedimiento especial para la contestación, pero el artículo 752, 1 de la propia Ley procesal civil dice que los procesos a los que se refiere el título, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.
La parte apelante contesta a dicha cuestión procesal de forma correcta, muy concreta y detallada, e indicando los procedimientos que se han tramitado, y a la vista de lo manifestado por ella y del informe del Ministerio Fiscal en la contestación a la apelación, existen motivos suficientes como para aceptar la modificación que se realizó en el acto de la vista de este procedimiento. De forma muy resumida, en su día, se presentó demanda de divorcio en los Juzgados de Vila-real que correspondió al Juzgado número dos, y posteriormente, y dado que se tramitaron diligencias urgentes por el Juzgado de Violencia, éste Juzgado especializado, asumió la competencia, dictando un auto de protección en el que se acordaron además de medidas penales, medidas civiles -auto que era lógicamente de fecha posterior a la demanda de divorcio-. Dichas medidas fueron posteriormente ratificadas en auto de medidas provisionales. Y en el acto del juicio, la parte actora solicitó la ratificación de las medidas civiles allí previamente ya acordadas. Por todo cuanto antecede y tratándose, en consecuencia de un motivo justificado para la modificación, y a mayor abundamiento, produciéndose dicha modificación únicamente sobre aspecto relativos a relaciones con los hijos -en cuya decisión el Juez tampoco está sometido a lo que se pide por las partes, y sobre las que necesariamente debe pronunciarse, artículo 94 del cc-, solicitando las mismas medidas ya acordadas por el auto de protección, y posterior de medidas -autos de lo que era perfectamente conocedor el demandado-, no puede concluirse que ningún tipo de indefensión se ha causado al demandado, por lo que no se aprecia ningún tipo de infracción de precepto procesal, y en consecuencia, esta Sala, desestima el motivo de recurso alegado..
En segundo lugar se alega por la parte recurrente error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 9 y 107 del cc. Se dice que resulta aplicable a la presente causa el derecho rumano, por ser la Ley Nacional de ambas partes, siendo que la elección de la Ley aplicable constituye material de orden público y no puede renunciarse a la misma por las partes, ni ser subsanada de oficio por los Tribunales, por lo que su alegación y prueba no ha de desembocar, de modo automático, en la resolución del litigio conforme a la ley española. Añade que la parte demandante se limitó a citar las normas españolas, sin alegar el derecho extranjero aplicable, y la falta de alegación y prueba, no puede conducir a la aplicación de la Ley española pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la Ley española cuando se considerase que ésta es más beneficiosa. También se indica que la Sentencia dice que es la parte demandada la que tiene que probar el derecho extranjero, cuando por esa parte no se invoca el derecho rumano, sino simplemente que no es aplicable el derecho español, pero quien tiene la obligación de acreditar el derecho extranjero es quien ha de fundar su demanda en él por ser el derecho necesariamente aplicable. También indica que le artículo 12, 6 del cc es imperativa y establece con claridad que los órganos judiciales...
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