STSJ Comunidad de Madrid 251/2010, 8 de Abril de 2010
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:5973 |
| Número de Recurso | 6359/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 251/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0006359/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00251/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 251
ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA
En Madrid, a ocho de abril de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 251/10
En el recurso de suplicación nº 6359/09, interpuesto por D. Adolfo, representado por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez Lacalle, contra la sentencia nº 357/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid, en autos núm. 446/09 y acumulado 1713/08, siendo recurrido DIMOIN CALDERERÍA, S.A., representado por la Letrada Dª. Laura de Gregorio González, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Adolfo contra DIMOIN CALDERERÍA S.A. y DIMOIN CALDIN SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que fue citado el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 20 DE JULIO DE 2009, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes: "
Que el actor D Adolfo prestó servicios para la empresa demandada Dimoin Calderería SA desde el 5.07.04, categoría de Oficial 1ª siendo su salario mensual promediado en los últimos doce meses (noviembre 2007 a octubre 2008) de 1732,59 E con el prorrateo de pagas extraordinarias. Según nóminas obrantes en prueba documental de ambas partes.
La empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo Industria del Metal, (doc 17 actora).
Que por carta de fecha 7.11.08, notificada al actor en esa fecha, la citada empresa ha procedido a su despido disciplinario, reconociendo su improcedencia y fijando una indemnización de 11349
E. Los efectos se establecen desde el 6.11.08.
Dicha indemnización fue consignada judicialmente el 10.11.08. (Doc 8 actora y 6 demandada).
Que el 21.11.08 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose
sin efecto el 2.12.08 y reiterando la empresa demandada el reconocimiento de la improcedencia y su consignación.
Que el actor el 10.12.08 interpuso demanda por despido nulo, solicitando una indemnización adicional de 100.000 E o subsidiariamente improcedente.
La sociedad Dimoin Calderería SA fue constituida el 4.12.01; sus socios son Daniel, Eulogio, Gerardo, Íñigo y Marcelino .
Su objeto social es: diseño básico o de detalle de cualquier instalación industrial; fabricación e instalación de cualquier elemento industrial; instalación contra incendios; instalación y montaje de tanques, recipientes a presión, tolbas, silos, así como el posterior mantenimiento de dichas instalaciones; instalación y mantenimiento de instalaciones eléctricas; instalación y mantenimiento de instalaciones de productos petrolíferos; calderería industrial en general.
Su administradores mancomunados Daniel y Eulogio .
(Doc 10 actora y 11, así como escritura social incorporada a autos).
Que no consta prestación de servicios del actor para Domoni Caldín Sociedad Cooperativa Madrileña, inscrita en el Registro de Cooperativas de Comunidad de Madrid al tomo 19, folio 2850, siendo su presidente Eulogio .
El padre del actor era trabajador de la citada sociedad, teniendo en la actualidad pendiente procedimiento judicial de despido, (doc 13 y 14 parte actora).
Que el actor por su actividad habitualmente se encontraba desplazado a distintos lugares del territorio nacional, desplazamiento que en ocasiones eran de varios meses; en el último año se desplazó a Tenerife y Cádiz.
A estos efectos, junto al ingreso en nómina la empresa elaboraba una certificación de gastos mensuales que comprendían los conceptos de:
Gastos (teléfono, varios sin justificar)
Dietas, 53,34 E/día
Kilómetros, 0,19 E/km
El importe de cada certificación y por estos conceptos se abonaba al actor por transferencia bancaria, bajo concepto "nómina". Por el periodo noviembre 2007 a octubre 2008, el importe percibido por tales conceptos fue de 25713,35 E, (doc 43 a 54 parte demandada en relación el doc 6 actora).
El actor a partir de noviembre 2007 no suscribió dichas certificaciones de liquidación de gastos, mostrando disconformidad con ellas al entender que disfrazaban conceptos salariales como horas extraordinarias, primas y gratificaciones.
Asimismo, el actor elaboraba una hoja de gastos justificados que remitía a la empresa para su abono, (68-70 demandada).
Que en la vista oral el actor mantiene su salario mensual prorrateado en 2541,45 E. Establecido por los siguientes conceptos/mes:
Salario nómina, 1774,81 E
Mejora productividad convenio, 6,21 E
Promedio gratificación, 63 E
Promedio primas, 5,75 E
Promedio horas extras, 691,68 E
En estos últimos conceptos detraídos del importe percibido por gastos, según desglose del doc 7 que incorpora a su prueba.
El actor utilizaba un vehículo de empresa puesto a su disposición por la sociedad cooperativa codemandada, el cual le fue requerido para su entrega el 11.12.08 tras su despido.
El actor estaba sujeto según contrato de trabajo a una jornada completa de 40 horas/semanales. Por convenio jornada anual de 1764 horas.
Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC."
En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo en parte, la demanda de despido formulada por D Adolfo contra DIMOIN CALDERERIA SA y DIMOIN CALDIN SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, con declaración de improcedencia del despido, debo declarar y declaro válido y eficaz el reconocimiento efectuado por la empresa de la citada declaración, fijándose la indemnización en once mil quinientos treinta y cuatro euros con cuatro céntimos (11534,04) y, en consecuencia, habiendo consignado la cantidad de 11349 euros, deberá en el plazo no superior a cinco días consignar a favor del actor la cantidad de ciento ochenta y cinco euros con cuatro céntimos (185,04).
Se desestima la pretensión de nulidad del despido.
Se absuelve a Dimoin Caldín Sociedad Cooperativa Madrileña."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario por la codemandada Dimoin Calderería SA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
La dirección letrada de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) del TRLPL en el que solicita la adición de un inciso en el HP 1º del relato fáctico que diga: "El actor realizaba funciones de montaje y control de calidad de tanques en obras públicas, como oficial de calderería". Al resultar así de la documental que lo sustenta ha de accederse a su introducción en sede fáctica.
También ha de alcanzar éxito la siguiente revisión, que propone adicionar al ordinal 3º el contenido de la carta de despido, al inferirse de dicha comunicación y no negarse su contenido por el impugnante. La siguiente modificación gira en torno al hecho probado 8º, que postula añadir un inciso al segundo párrafo, con el siguiente tenor: "Los importes indicados en esas certificaciones durante los doce meses anteriores al despido por los conceptos de dietas y kilometraje son los siguientes:
MES
OCTUBRE
SEPTIEMBRE
AGOSTO
JULIO
JUNIO
MAYO
ABRIL
MARZO
FEBRERO
ENERO
DICIEMBRE
NOVIEMBRE
TOTAL
PROMEDIO MENSUAL
AÑO
2008
2008
2008
2008
2008
2008
2008
2008
2008
2008
2007
2007
KILOMETRAJE KMS 4.000,00
1.200,00
3.115,00
2.859,00
1.850,00
2.650,00
2.900,00
2.797,00
2.500,00
3.362,00 74,00
2.731,00 IMPORTE 760,00 228,00 591,85 543,21 351,05 503,50 551,00 531,49 475,00 638,78
14,06
518,89
5.706,83 475,57 DIAS
31
17 31
31
30
31
30
31
29
31
31
30
DIETAS
IMPORTE
1.653,54 906,78
1.653,54
1.653,54
1.600,20
1.653,54
1.600,20
1.653,54
1.546,86
1.653,54
1.653,54
1.600,20
18.829,02
1.569,09",
junto a la modificación del penúltimo párrafo, para que diga: "El actor a partir de noviembre de 2007 no suscribió dichas liquidaciones de gastos, mostrando su disconformidad con ellas al entender que disfrazaban conceptos salariales como horas extraordinarias, primas y gratificaciones. Suscribió como NO CONFORME la liquidación de gastos preparada por la empresa relativa al mes de octubre de 2008. Pese a no firmarlas o hacerlo en disconformidad, la empresa ingresó su importe al trabajador.", y una adición al último párrafo: "Asimismo, el actor elaboraba una hoja de gastos justificados que remitía a la empresa para su abono (68- 70 demandada) y entre los que se incluía los gastos de repostaje de combustible. Estos gastos, denominados "gastos obra" le eran abonados al actor independientemente de las liquidaciones de dietas y kilometraje."; las diversas propuestas deben tener suertes diferentes. Así, cabe introducir la primera adición, respaldada de la prueba reseñada; resulta, sin embargo irrelevante la segunda de ellas, pues la sentencia ya recoge en esencia su postulado. Y, por último, tampoco se estima la adición in fine atendida la conclusión valorativa que encierra, propia de la...
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