STS 528/2010, 28 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Trujillo instruyó Sumario nº 1/08 contra Braulio,

Elisenda y Ramona, por delitos de asesinato en grado de tentativa y maltrato habitual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres que con fecha 30 de junio de 2009, en el rollo nº 5/08 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"a) Elisenda, mayor de edad, sin antecedentes penales, y con domicilio en Trujillo, conoció a Braulio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, que vivía en Huertas de la Magdalena, pedanía muy próxima a Trujillo en compañía de sus padres Teodosio y Crescencia, con su tío Ruperto y con su hermano Saturnino, afectado de síndrome de Down. Alrededor del año 2002 Elisenda y Braulio se van a vivir juntos e iban a visitar frecuentemente (casi a diario) a los padres, hermano y tío de Braulio, comiendo juntos en muchas ocasiones. - b) Aprovechando estos contactos frecuentes Elisenda y Braulio comenzaron a suministrar a Teodosio, a Crescencia, a Saturnino y a Ruperto con el ánimo de acabar con su vida, cianamida cálcica, comercializada con el nombre de Colme, fármaco destinado a coadyuvar al tratamiento de deshabituación del alcohol en adultos, siendo conscientes los procesados del grave riesgo que para la salud de los suyos iba a producir esta sustancia utilizada de forma incorrecta o abusiva; sustancia que podía acabar con la vida de Teodosio, Crescencia, Ruperto y Saturnino si estos ingerían la misma sin saberlo; Elisenda y Braulio (de común acuerdo) pusieron en práctica lo ideado sin importarles la avanzada edad de los padres, los (graves) problemas cardiacos de Crescencia, la deficiencia psíquica de Saturnino y que Ruperto era muy mayor y había padecido un carcinoma de próstata. Todos ellos seguían ingiriendo la sustancia sin darse cuenta de ello, lo que les causó problemas de salud continuos y sucesivos que se concretaron en numerosos ingresos hospitalarios de toda la familia de Braulio

.- c) Crescencia (madre de Braulio y suegra de Elisenda ) ingresó en el Hospital cinco veces: - la primera el día diecinueve de febrero del año 2003 hasta el día veinticuatro del mismo mes.- La segunda y tercera acaecieron así: la segunda el día veinticuatro de febrero del año 2003, ya que tras darla el alta médica fue a comer con Braulio y Elisenda (que la habían ido a buscar); nada más terminar la comida Crescencia comenzó a tener náuseas, vómitos, lenguaje incoherente, no reconocía a las personas de su alrededor y tenía dificultad para moverse, lo que motivó la vuelta al Hospital (tercer ingreso) en el que no se encontró nada anormal y los síntomas fueron remitiendo poco a poco, obteniendo el alta el día ocho de marzo siguiente.- La cuarta acaeció el día once de marzo del año 2003 y duró hasta el día veintiuno siguiente.- la quinta y última sucedió el día ocho de enero del año 2004 y terminó el día trece del mismo mes.- El día cinco de agosto del año 2004 murió Crescencia en el Hospital Infanta Cristina de Badajoz a consecuencia de una valvulopatía sin que en su cuerpo se encontrara ninguna sustancia distinta a la medicación que recibía con fines terapéuticos.- Cada vez que Crescencia ingresaba en el Hospital y como consecuencia del Colme que los procesados la administraban, presentaba encefalopatía con alteración del nivel de conciencia, alteración de la bioquímica hepática y leucocitosis, propio todo ello de las personas que consumen cianamida en dosis terapéuticas; síntomas (todos ellos) distintos e independientes de la vasculopatía que Crescencia padecía, sin que la cianamida se detectase entonces al ser un compuesto de rápida absorción y eliminación.- d) A Saturnino también le dan cianamida los procesados de forma continuada, lo que le llevó al Hospital en dos ocasiones: la primera el día diecinueve de septiembre del año 2003 hasta el diecinueve de octubre siguiente; la segunda el día siete de enero del año 2004 hasta el día trece de ese mismo mes.- Cuando Saturnino acudía al Hospital (tanto la primera como la segunda vez) presentaba un estado estuporoso; costaba trabajo despertarle; tenía vómitos ocasionales; no mantenía la atención y era difícil comunicarse con él; presentaba encefalopatía, febrícula, alteración de enzimas hepáticas y ausencia de manifestaciones digestivas. Tras recuperar la conciencia en cuarenta y ocho horas, en las muestras de sangre y orina que se le extrajeron se encontraron acetona (elemento producido por la ingesta de cianamida o disulferam) e isopropanol, sin que el hallazgo de este elemento sea relevante al encontrarse en detergentes, lavavajillas y productos de limpieza, lo que hace pensar que Saturnino pudo haberlo ingerido de forma accidental.- e) Teodosio también ingirió la cianamida que los procesados le daban en las comidas aprovechándose de la confianza que entre todos había; la ingestión del fármaco llevó a Teodosio dos veces al Hospital: el primer ingreso tuvo lugar el día quince de septiembre del año 2003 y duró hasta el día diecinueve. El segundo se materializó el día doce de diciembre del año 2003 y terminó el día diecisiete.- Los síntomas y manifestaciones de Teodosio eran compatibles y consecuencia de la ingesta de cianamida: pérdida del nivel de conciencia, adormilamiento, deambular tambaleante, dificultad al hablar, estupor... En el segundo ingreso el cuadro episódico mejoró progresivamente sin objetivarse otra focalidad neurológica, habiéndose realizado un estudio tóxico de opiáceos y barbitúricos que dio negativo.- f) Ruperto también ingería el Colme que le administraban los procesados, lo que le llevó cuatro veces al Hospital: la primera ocurrió el día veintiocho de febrero del año 2003 y duró hasta el veinticuatro de marzo siguiente; la segunda se inicia el día veintinueve de agosto del mismo año y se prolongó hasta el diecinueve de septiembre siguiente; la tercera tiene lugar el día uno de octubre del año 2003 y finaliza el día catorce siguiente; la cuarta se inicia el día veinte de octubre del año 2003 y se prolonga hasta el día cinco de noviembre del mismo año.- Las consecuencias de la cianamida ingerida por Ruperto se presentaban en un bajo nivel de conciencia, en una somnolencia aguda, en unas pupilas mióticas puntiformes y reactivas, en una leucoencefalopatía y en un sufrimiento cerebral difuso, resolviéndose la encefalopatía de forma autónoma y sin tratamiento alguno.- g) Los ingresos médicos de Ruperto, Teodosio, Saturnino y Crescencia, cronológicamente fueron los siguientes:

CUADRO CRONOLÓGICO DE INGRESOS HOSPITALARIOS

Crescencia : 1 (19-02-2003 hasta 24-02-2003)

2 (24-02-2003 hasta 08-03-2003)

3 (11-03-2003 hasta 21-03-2003)

4 (08-01-2004 hasta 13-01-2004)

Saturnino : 1 (19-09-2003 hasta 19-10-2003)

2 (07-01-2004 hasta 13-01-2004)

Teodosio : 1 (15-09-2003 hasta 19-09-2003)

2 (02-12-2003 hasta 17-12-2003)

3 (02-09-2005 hasta 15-09-2005)

Ruperto : 1 (28-02-2003 hasta 24-03-2003)

2 (29-08-2003 hasta 19-09-2003)

3 (01-10-2003 hasta 14-10-2003) 4 (20-10-2003 hasta 05-11-2003)

5 (19-09-2005 hasta 14-10-2005)

Comoquiera que en el Hospital San Pedro de Alcántara de esta ciudad coincidieran ingresados Crescencia y Ruperto en el mes de febrero del 2003; Crescencia y Saturnino en enero de 2004, y Saturnino y Teodosio en septiembre del 2003 (un día), y comoquiera que a los médicos encargados de su cuidado les llamara la atención que las mismas personas de la misma familia ingresaran una y otra vez en el Hospital de forma cuasisimultánea y con los mismos síntomas, decidieron los facultativos investigar más a fondo el tema al no tener los síntomas de las personas ingresadas una etiología clara, lo que les llevó a solicitar unos análisis más detallados y profundos y a comunicar sus sospechas a la autoridad judicial.- h) Enterados los procesados de la decisión médica paralizan el suministro de Colme a sus familiares hasta el mes de septiembre del año 2005, en el que Elisenda y Braulio adquirieron a través de Ramona (madre de Elisenda, mayor de edad y sin antecedentes penales) cuatro envases de Colme los días uno, diez, diecinueve y veinte del citado mes en una farmacia de Trujillo, sin que le fuera exigida la preceptiva receta y sin que Ramona supiera para qué era ese medicamento ni qué iban los procesados a hacer con él dada su escasa instrucción, ya que lo adquiría por encargo de Braulio y de Elisenda, que le daban el dinero y la decían que fuera a la farmacia con el cartón.- i) Con el medicamento en su poder Elisenda y Braulio reinician su labor y vuelven a administrar a Teodosio el fármaco, que el día dos de septiembre del año 2005 (un día después de comprado el primer envase de Colme) vuelve al Hospital presentando somnolencia excesiva, desorientación, elevación de enzimas hepáticas y leucocitosis, obteniendo el alta el día quince de septiembre del año 2005. - j) Fallecida Crescencia (madre del procesado Braulio y esposa de Teodosio, progenitor de aquél), Ruperto discute con su cuñado Teodosio y se va a vivir con los procesados, que le administran Colme, por lo que Ruperto ingresa en el Hospital el día diecinueve de septiembre del año 2005 (el mismo día en el que se adquiere el tercer envase del fármaco) hasta el día catorce de octubre. Al llegar al Hospital Ruperto presentaba encefalopatía, así como estudio metabólico y estructural negativo que se resolvió espontáneamente.- k) El ingreso hospitalario de Ruperto llevó a que los servicios médicos del Hospital San Pedro de Alcántara (alertados y sobreaviso por los ingresos hospitalarios anteriores) actuaran de inmediato y practicaran a Ruperto un análisis toxicológico que hizo ver que en su organismo había cianamida. Este hallazgo motiva que se haga al paciente un análisis de sangre y otro de orina, encontrándose en ésta acetona (propia de la ingesta de cianamida) disulfiram (deshabituante del alcohol que nunca se administra de forma conjunta con el Colme) y sertralina (medicamento antidepresivo).- l) El preaviso y cautela de los servicios sanitarios llevó a estos a indicar al personal facultativo de la planta de medicina interna que controlaran las visitas que tuviera Ruperto, que se encontraba en franca mejoría.- La noche del día veinticinco de septiembre de año 2005 acuden Elisenda y Braulio a visitar a Ruperto y hacen saber a las enfermeras del control de la planta que ellos le darán la cena (lo que así se anota en la historia clínica del paciente), circunstancia que aprovecharon los procesados para suministrar Colme a Ruperto, que sufrió una recaída sin causa aparente el día veintiséis de septiembre y que demoró su alta hasta el día catorce de octubre siguiente, recaída que motivó su traslado a la Unidad de Psiquiatría a fin de garantizar su seguridad.- II) El Colme (cianamida cálcico) era el medicamento que utilizaron los procesados con el fin de acabar con la vida de Crescencia, Teodosio, Ruperto y Saturnino . Este fármaco se utiliza en el tratamiento deshabituador de alcohólicos y se caracteriza por ser incoloro, inodoro e insípido, siendo de rápida absorción y eliminación, además de que la cianamida cálcica sólo puede existir en el organismo humano si entra en él por vía exógena. Tomado en dosis tóxicas, aunque no estén asociadas con etanol produce neuropatía sensorial con disminución de la actividad intelectual, somnolencia, fatiga, desorientación, alteraciones electroencefalográficas, coma o precoma, temblores, rigideces, hepatotoxicidad con alteración de las enzimas hepáticas, disartria... Este fármaco ( según prospecto) está contraindicado en enfermedad coronaria o miocárdica grave. Hipersensibilidad al medicamento. Embarazo. Insuficiencia respiratoria o renal. Precoma hepático... Debe de utilizarse bajo estricto control médico y siempre con conocimiento del paciente. Debe tenerse presente que puede producirse reacción con las cantidades de alcohol contenidas en ciertos medicamentos o alimentos. El tratamiento no debe iniciarse hasta que hayan transcurrido doce horas desde la última ingestión de alcohol. El medicamento se empleará con precaución en casos donde la reacción al alcohol, de producirse, comporte riesgos especiales: hipotoridismo, diabetes, epilepsia, enfermedad cardiovascular, nefritis aguda o crónica. Deben evitarse los tratamientos prolongados, pero si fueran necesarios, se ha de controlar la función tiroides, ya que se han descrito casos raros de depresión de la misma, y es aconsejable evaluar clínicamente al enfermo, como mínimo cada dos meses.- m) Braulio ha tenido problemas con las drogas y con el alcohol desde hace tiempo, por lo que ha iniciado diversos y diferentes tratamientos de deshabituación en distintos centros, tratamientos que abandonaba casi siempre. Antes del año 1999 se le prescribió el medicamento Colme, sin que después de esa fecha se le indicara nunca más, pese a lo cual Braulio intentó obtenerlo en varias ocasiones enviando a Elisenda al médico para que se lo recetara, cosa que nunca consiguió. Ni Braulio, ni Elisenda, ni sus hijos han sufrido ni presentado nunca los síntomas antes descritos y son propios de las personas que han ingerido cianamida cálcica." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Elisenda y Braulio como autores responsables de los delitos que se dirán a las penas siguientes: - Por tres delitos de asesinato en grado de tentativa (cometidos en las personas de Crescencia, Saturnino y Teodosio ) ya definidos con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena (a cada uno de ellos) de SEIS AÑOS de prisión por cada delito con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la localidad de residencia de Teodosio y de Saturnino durante ocho años y de comunicar con ellos por cualquier medio durante igual tiempo.- Por un delito de asesinato en grado de tentativa (cometido en la persona de Ruperto ) ya definido sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena (a cada uno de ellos) de CINCO AÑOS de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la localidad de residencia de Ruperto durante seis años, así como de comunicar con el mismo por cualquier medio durante igual tiempo.- Por un delito de maltrato habitual (cometido en la persona de Ruperto ) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena (a cada uno de ellos) de TRES AÑOS de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante cinco años y a la prohibición de acercarse a la localidad de residencia de Ruperto durante cuatro años y de comunicar con él por cualquier medio durante igual tiempo.- Se abonara a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Los procesados condenados indemnizarán conjunta y solidariamente (por los días de hospitalización) a Ruperto en cinco mil ochocientos setenta y cinco (5875) euros, a Teodosio en dos mil quinientos treinta y cinco (2535) euros y a Saturnino en mil ochocientos noventa y cinco (1895) euros y por daños morales a los tres reseñados en tres mil euros a cada uno de ellos, aplicándose a todas las cantidades que preceden lo dispuesto en el artículo 576 de la norma procesal civil.- Los procesados condenados satisfarán dos tercios de las costas procesales, declarándose de oficio el tercio restante. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Ramona de los cargos que (en calidad de cómplice) le imputaba el Ministerio Fiscal, levantándose las medidas cautelares que la afecten.- Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Braulio

1. - Al amparo del art. 852 y 5.4 de la LOPJ alega vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley del art. 138, 16, 62 y 139 del CP .

   Recurso de Elisenda

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega vulneración del art. 24.2 de la CE, derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley de los arts. 138, 139, 1.62 y 28 del CP.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 173.2 del CP en relación con el art. 28 del mismo Cuerpo Legal.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 23 del CP .

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . alega error de hecho en la apreciación de la prueba al no existir suficientes indicios de responsabilidad criminal de la condenada Elisenda . 7º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley por inaplicación de los arts, 147 y 148 del CP, el motivo lo plantea con carácter subsidiario.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuesto, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de mayo de 2009.

1.- El primero de los motivos invoca la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, afirmando que había "motivos probatorios bastantes para absolver al mismo".

Ciertamente en el motivo se hacen referencias a otros derechos, pero sin desarrollar a continuación en qué medida los considera afectados por la sentencia recurrida.

En definitiva la argumentación del recurrente consiste en establecer una reconsideración de la valoración de la prueba practicada para justificar su ajeneidad respecto de los procesos sufridos por las supuestas víctimas .

En esa línea expone:

1. que no se han valorado las grabaciones de su conversación con la coacusada, que él efectuó ignorándolo ésta.

2. Que ignoraba los efectos del fármaco que contiene la cianamida cálcica.

3. La indeterminación respecto de tiempos y cantidades respecto al suministro de tal sustancia a las víctimas, resaltando las patologías que éstas padecían.

4. Ausencia de motivaciones económicas dada la situación familiar en ese aspecto.

5. Ausencia de efectos de esa sustancia en alguna de las supuestas víctimas, en referencia a Saturnino .

   Este motivo se completa con la impugnación que forma parte del motivo segundo. En éste, además de cuestionar la concurrencia de las circunstancias cualificadoras del asesinato, se denuncia como vulneración de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la afirmación de voluntad de causar la muerte a las víctimas.

   Desde luego la técnica del recurrente es harto cuestionable. En ese cauce el respeto a los hechos probados, entre los que ha de incluirse tal elemento subjetivo, debe ser absoluto. Lo que el recurrente hace es cuestionar la afirmación sobre tales hechos.

   Subsanando el defecto, conforme exige el derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de dar aquí por reproducida la motivación del primer motivo y el amparo de la tesis en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dando por planteada la cuestión de si tal afirmación de la voluntad homicida es compatible con las exigencias de la presunción de inocencia.

   2. - Respecto de ésta tenemos declarado en nuestra reciente Sentencia núm. 53 /10 de 29 de abril, y reiterando lo dicho en las núms. 404/10 de 30 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

      En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

      Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

      La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

      El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

      La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

      Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

      Por otro lado hemos advertido en Sentencias como la nº 340 de 16 de abril, y reiterado en las núms. 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 18 de marzo, 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre, que " ...a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." (Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

   3. - Examinado la sentencia recurrida desde la perspectiva de tales exigencias constitucionales, la primera cuestión que se suscita es la de la exclusión de la grabación de la conversación entre los coacusados.

1. El Tribunal de instancia rechaza su toma en consideración. Se argumenta que "a nada lleva la misma, además de haberse grabado sin conocimiento de Elisenda, siendo lógico que ésta la impugnara".

   La grabación es realizada según el recurrente en el curso de una investigación iniciada por él mismo sobre su compañera. De ser así, la ilicitud se evidencia en cuanto supone un interrogatorio de sospechoso por quien carece de facultades para ello y, desde luego, en las antípodas del marco garantista que debe rodear tal investigación.

   En cualquier caso, en casación, para valorar dicho medio habría de denunciarse su preterición en el cauce procesal adecuado del quebrantamiento de forma. Omitido ese motivo por el recurrente no cabe ahora valorar ese medio de prueba.

   Pero es que, además, su contenido es equívoco, en lo que no es inocuo y ajeno a estos hechos. Y, en lo que concierne a la participación de este recurrente está lejos de suponer un aval para su exclusión en cuanto a la participación en la ingesta por las víctimas.

2. La cuestión relativa a la razonabilidad de la inferencia sobre la participación del recurrente en el suministro de la sustancia ingerida por las víctimas no ha sido debilitada por la argumentación expuesta en el motivo. La similitud del cuadro clínico que presentaba Ruperto, cuando, tras analíticas, se detectó en su organismo la sustancia presente en el fármaco comercialmente conocido por el nombre de Colme, con el cuadro clínico observado en Crescencia y Teodosio, cuando éstos tuvieron que ser ingresados en el centro médico, predica la misma causa desencadenante en todos ellos. Los informes periciales convienen en dos asertos: esa sustancia puede producir ese cuadro y no ha sido identificado otro factor causal posible. Dos episodios realzan la vinculación entre esos cuadros clínicos y los acusados. El primero el 24 de febrero de 2003 cuando Crescencia es egresada del hospital por alta, yendo a comer con los dos acusados. Tras la comida se produce una recaída en el mismo cuadro clínico imputado a la sustancia presente en el Colme . El segundo en la noche del 25 de septiembre de 2005 cuando ambos acusados visitan a Ruperto en el hospital y le dan la cena ellos ocasionándose de inmediato una recaída en el mismo cuadro clínico sugerente de dicha ingesta de la sustancia presente en el Colme . Abunda en la misma afirmación de autoría la coincidencia de dos apariciones del cuadro clínico en las víctimas en fechas (septiembre de 2005) coincidentes con sendas adquisiciones del fármaco indicado por los acusados, siquiera por persona interpuesta, que ha sido absuelta. La accesibilidad de los acusados a las víctimas, al tiempo de que aquéllos realizasen sus comidas, es también otro dato corroborador.

3. Si esa construcción lógica de la inferencia, que lleva a imputar al recurrente el suministro de la sustancia, es razonable, la tesis alternativa de éste -su no participación- no cuenta con elementos de juicio que la hagan asumible, al menos, como probable. La ignorancia sobre los efectos del fármaco en quien ha sido su consumidor es poco creíble. La falta de motivos económicos más sugiere ausencia de un ánimo de matar que falta de consciencia de las consecuencias de ese actuar sobre la salud. Y desde luego no cabe hablar de una indeterminación absoluta sobre los tiempos y cantidades. Porque aquéllos son fijados en la sentencia y éstas son inferibles desde los efectos generados.

4. Sin embargo sí que tal alegación resulta asumible en cuanto a una de las imputaciones. La que concierne a la supuesta administración del fármaco a Saturnino . Porque respecto de éste se obtuvieron hallazgos analíticos que revelan la presencia de otras sustancias -acetona e isopropanol- eventualmente responsabilizables del cuadro padecido y, sin embargo, sin que respecto de los portadores de tales sustancias existan los mismos elementos que justifican la imputación a los acusados respecto del Colme . Es más el informe del INT indica que el Colme no pasa de ser una posibilidad de tal causa.

   En esa parcial medida cabe estimar este motivo.

   Pero no sólo.

5. Porque, abarcando la garantía constitucional invocada también a la imputación del elemento subjetivo -el propósito de acabar con la vida de las víctimas- ha de reconocerse que, a este respecto, la razonabilidad de la inferencia de la sentencia de instancia es de calidad muy inferior y, por la contra, la tesis alternativa, de que los acusados procuraban menor intensidad de resultado en la agresión, es más probable y acorde a los datos objetivos de que se dispone.

   En efecto, si el Tribunal de instancia parte de que los acusados conocían los efectos del fármaco, debe cohonestar tal premisa con la información pericial sobre dichos efectos. Del dictamen emitido por el INT deriva que los efectos no deseados en dosis ordinarias, e incluso en sobredosis, no difieren de los que caracterizaron los cuadros clínicos de las víctimas.

   Aún más, estiman que los "cuadros agudos reversibles espontáneamente, descrita (sic) en su historia clínica (la de Ruperto ) sería más explicable con altas dosis de cianamida (presente en el Colme ) más alcohol". En el caso de Crescencia esa sustancia puede explicar parte de su cuadro, pero de éste, otra parte tiene causas en patologías diversas. Y algo similar ocurre en Teodosio, cuyo cuadro respiratorio es de etiología diferente a la ingesta del Colme .

   En lo objetivo el informe pericial subraya que, pese a no excluir la muerte como resultado de la ingesta de la sustancia contenida en el fármaco ello solamente debe esperarse en casos de grave reacción, y no solamente en caso de sobredosis.

   Desde luego la intensidad y periodicidad de la ocurrencia de cuadros clínicos, determinantes de ingreso hospitalario, evidencian que ni se produjo una administración en grandes cantidades, ni siquiera de manera continua, como el propio informe subraya, cuando se refiere a Ruperto .

   Tales datos o hechos no conducen a apreciar un proyecto criminal encaminado a causar la muerte. A diferencia de lo que ocurre en los casos de tentativas inidóneas, en los que el autor o autores que quieren matar a otro actúan en la suposición errónea de que el medio empleado es adecuado para la producción del resultado, en este caso los acusados sabían que el medio utilizado no produciría la muerte, como de hecho ocurrió, y, por lo tanto, sólo podían tener dolo de lesionar.

   En efecto los hechos que el Tribunal de instancia declara probados, en cuanto constatados por la prueba de que dispuso, permiten inferir que los acusados son responsables de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal, pero no justifican la afirmación fáctica de que actuaron "con ánimo de acabar con su (la de las víctimas) vida".

   Y ello en referencia a Crescencia, Teodosio y Ruperto, pero no en cuanto a Saturnino .

   Por ello también en esta medida ha de estimarse el motivo, con las consecuencias que estableceremos en la segunda sentencia que dictamos a continuación.

En el segundo de los motivos se pretendía la exclusión de la tipicidad del asesinato, alegando que no concurría la agravante de alevosía.

Aunque ya no con el alcance que procuraba tal alegación, sí en cuanto pudiera entenderse aplicable esa circunstancia al delito de lesiones imputado, debemos tener por subsistente el motivo, amparado en la indicación de vulneración de ley conforme a lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La sentencia de instancia justifica la aplicación de la agravante de alevosía diciendo que la: "administración que se hacía de forma general, constante y alevosa (a traición y sobre seguro) y de forma indiscriminada", añadiendo después que "la alevosía ha sido clara en el hacer de los procesados (la ha acompañado desde el principio) desde el año 2003" para luego reiterar que los autores aprovecharon el desvalimiento de las víctimas o que actuaban en una situación confiada.

Como ya dijimos nuestra Sentencia nº 2402/2001 (Sala de lo Penal), de 17 diciembre El delito contra las personas que se comete, como el que fue objeto de enjuiciamiento en la Sentencia recurrida, deslizando una sustancia tóxica en la comida o en la bebida que se facilita a la víctima, ignorando ésta las manipulaciones que ha realizado el sujeto activo, reúne todos los requisitos exigidos por el art. 22.1º CP y por la interpretación que del mismo -y de los preceptos que le antecedieron en los antiguos Textos- ha hecho la jurisprudencia y la doctrina, para que se entienda integrada la circunstancia agravante de alevosía: desde el punto de vista objetivo, el empleo de un medio capaz de asegurar la ejecución y de evitar al ofensor el riesgo que pueda proceder de la defensa del ofendido; desde el punto de vista subjetivo, el elemento de la traición, de la cobardía o vileza que pertenece a la más clásica definición de la alevosía.

Por ello, y tal como interesa el Ministerio Fiscal, ha de calificarse el delito de lesiones conforme al tipo previsto en el artículo 148.2 del Código Penal y así lo estableceremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación, salvo en cuanto a la lesionada Crescencia, por no ser vigente ese precepto en su actual redacción, cuando se lesionó aquélla.

Recurso de Elisenda

El primero de los motivos de esta recurrente se formula con invocación de la garantía de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ aunque hubiera sido hoy más correcto invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción vigente.

La tesis mantenida es que "no ha existido prueba de cargo suficiente, ni razonada en la motivación para enervar la presunción de inocencia concurrente en" la recurrente.

Con ciertas especificidades, no se desvía sensiblemente de la argumentación del otro recurrente. Añade a lo allí dicho, aspectos como: la indeterminación del vínculo con el coacusado, la falta de argumentos para afirmar un "acuerdo" con el copenado, o que la referencia de la sentencia a cambios de comportamiento en los acusados, por razón de su eventual conocimiento de que se había iniciado una investigación, carece de apoyo probatorio.

No es necesario hacer uso de los múltiples argumentos, en esa línea y en la más extensa e intensa exposición de los argumentos coincidentes con el otro penado, para llegar respecto de esta recurrente a la conclusión que ya hemos dejado establecida, en cuanto a la ausencia de ánimo homicida o de prueba de la participación en la ingesta de sustancias tóxicas determinantes del cuadro sufrido por Saturnino . (apartados 3d) y 3e) del fundamento jurídico segundo).

Por tanto, en cuanto a estos aspectos, se estimará también parcialmente el motivo primero de esta recurrente.

Sobre la aplicación de la agravante de parentesco a que hace referencia volveremos al tratar el motivo específico. Baste dejar aquí expuesto que no ha dejado desvirtuada la argumentación que lleva al Tribunal de instancia a afirmar que esta recurrente estaba unida al otro acusado, al tiempo de los hechos, por una relación cuando menos calificable de "conviviente" y que dicho coacusado era hijo de dos de las víctimas. ( Teodosio y Crescencia ). La relación con Ruperto cae fuera del ámbito de la agravante y respecto a Saturnino ya hemos dicho que excluimos la responsabilidad penal de los acusados.

El segundo de los motivos, por el cauce de infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración de los artículos 138 y 139 del Código Penal en la medida que no cabe predicar el ánimo de matar en la recurrente.

Ya hemos dicho que esa pretensión ha sido acogida por el cauce del motivo de vulneración de la presunción de inocencia que es el adecuado a tal fin. Por ello este motivo queda sin objeto.

En el tercero de los motivos se denuncia la falta de relación, entre la recurrente como autora y Ruperto como víctima, que permita considerar típico el comportamiento en cuanto subsumible en el artículo 173.2 del Código Penal .

Respecto a esa cuestión de la tipicidad del comportamiento respecto de dicha víctima debemos resaltar una diferencia entre lo que la sentencia de instancia dice en los hechos probados y lo que se añade en sede de fundamentación jurídica. Entre aquéllos solamente se describen los actos de suministro de la sustancia tóxica y los efectos de ello. Las añadiduras, al argumentar en Derecho, consistieron en imputar además "violencia psíquica habitual entendiendo este concepto como la repetición o frecuencia que supone la permanencia en el trato violento, siendo lo importante que la víctima vive en un estado de agresión permanente".

Con todo, eso no ha impedido que, también en tal trance de argumentar jurídicamente, se indique que la convivencia de Ruperto con los acusados comienza después de agosto de 2004, y que desde esa fecha solamente se identifique un ingreso de Ruperto padeciendo el cuadro clínico sugerente de la ingesta de sustancia tóxica.

Ciertamente ello no impide a la Sala de instancia una florida descripción de que en tal periodo de tiempo en convivencia los procesados "arrumbaron desde el principio cualquier consideración de respeto y afecto" o que la víctima tuvo "su vida amenazada (sin saberlo)".

Ocurre que tales "añadiduras" no tienen el ineludible precedente de su proclamación en sede de hechos probados.

La consecuencia, en ese aspecto de lo histórico, desnudo de lo valorativo, es que solamente cabe imputar a los acusados dos eventuales actos de suministro de tóxico durante la convivencia: el determinante del ingreso en septiembre de 2005 y el causante de una recaída durante el periodo de tal estancia hospitalaria debida a un contacto con ocasión de una visita que le hicieron los acusados.

Pues bien, con tal premisa fáctica no se da la relación típica que exige el delito del artículo 173.2 del Código Penal . Aun no siendo de recibo el alegato de la recurrente sobre el vínculo de parentesco, es verdad que basta la convivencia amparada en una relación que lleva a que la víctima se integre en el núcleo familiar.

Pero lo que es evidente, por lo dicho, es que no cabe hablar de habitualidad durante esa convivencia.

La falta de la misma es predicable también del otro acusado al que, por efecto del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debemos extender el efecto de la estimación de este motivo.

En el cuarto de los motivos pretende la exclusión de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal . Ello no impide que la recurrente admita que, sin ser matrimonio ni pareja de hecho registrada, observaban una "convivencia discontinua" o que eran "una pareja de hecho con altibajos en la convivencia y permanencia afectiva".

El artículo 23 del Código Penal estima que debe apreciarse la agravación si la víctima es ascendiente o descendiente del conviviente con el sujeto activo. Lo que no se excluye si ocurren episodios de discontinuidad, en particular tanto si la alegación de éstos peca de indeterminación como si no se alcanza por el cauce adecuado la modificación del hecho probado que no los incluye en su relato.

La agravante es pues aplicable respecto a las lesiones causadas al padre y madre del otro penado como coautor.

El motivo se rechaza.

Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia un error en la valoración de la prueba que no resulta estimable:

1. porque ni siquiera establece cuales serían los concretos enunciados de la declaración de hechos probados que deberían ser modificados si se asumiera la existencia de tal error.

2. Porque ni uno solo de los documentos invocados tiene el carácter de documentos a efectos del precepto invocado ya que se trata de documentación de actuaciones producidas en el curso de la investigación -informes periciales- documentación de medios probatorios personales -declaraciones- o historiales clínicos que, por sí solos no acreditan sino exclusivamente aquello que expresan, siendo necesario acudir a inferencias o argumentaciones complementarias para poder hacer algunas de las afirmaciones que la recurrente parece postular en el motivo. Particularmente el desvío de la autoría hacia el copenado o la endeblez del cuadro clínico para sustentar una acusación de asesinato.

3. Porque el motivo se proclama por la recurrente subsidiario de los motivos anteriores y ya hemos dejado expuesto que, no en cuanto a la autoría, pero sí en cuanto a la existencia del ánimo de matar, tales documentos ya han sido valorados para criticar la inferencia de la sentencia de instancia, que hemos desautorizado, de la misma suerte que ratificamos que tales documentos no excluyen la relación de causalidad entre el suministro de sustancia, que se imputa a los acusados, y gran parte la patología que sufrieron las víctimas.

De la misma manera debemos rechazar el motivo sexto, también amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo que discute la recurrente es la afirmación de su participación en los hechos, que quiere atribuir exclusivamente al coacusado. Y al respecto hace toda una revisión de las pruebas practicadas.

Pero eso no tiene acogida en el recurso de casación. Ya examinada la queja al respecto desde la perspectiva de la presunción de inocencia, es obvio que ningún documento predica por sí solo quien es el autor del suministro de sustancia tóxica.

Por ello el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda cerrado, ya que solamente cabe, a su invocación, revisar valoraciones de prueba que un documento por sí solo demuestre incurso en error. Y desde luego tampoco cabe admitir la casación si, además de los documentos, se han tenido en cuenta otros medios de prueba para fijar aquella imputación d e autoría.

Particularmente es rechazable oponer a la conclusión probatoria que se combate una serie de indicios que, según el recurrente, llevarían a conclusiones diversas de las asumidas en al sentencia combatida. Tal estrategia retórica es ajena al ámbito del precepto invocado. Por ello se rechaza este motivo.

Finalmente en el motivo séptimo se postula la calificación de los hechos como constitutivos del delito de lesiones. De manera subsidiaria para el caso de desestimación de los motivos anteriores. Como ya hemos dejado expuesto que, en ese concreto aspecto, se estima el recurso de casación que denunciaba vulneración de la presunción de inocencia al imputar el delito de asesinato, este motivo queda sin justificación.

La parcial estimación de los recursos llevan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la ley de enjuiciamiento criminal a declarar de oficio las costas de esta casación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formulados por Elisenda y por Braulio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres con fecha 30 de junio de 2009, que les condenó por delitos de asesinatos en grado de tentativa y maltrato habitual; resolución que casamos y dejamos sin efecto parcialmente conforme a lo dispuesto en la sentencia que a continuación dictamos, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.

En la causa rollo nº 5/2008 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dimanante del Sumario nº 1/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Trujillo, por delitos de asesinato en grado de tentativa y maltrato habitual contra Braulio, nacido en Huertas el día 15 de julio de 1966, con DNI nº NUM000, hijo de Teodosio y de Crescencia, con domicilio en Trujillo, PLAZA000 nº NUM001, habiendo estado detenido por esta causa desde el 20-10- 2005 hasta el 21-10-2005 y Elisenda, nacida en Trujillo, el día 12 de febrero de 1977, hija de Alonso y de María Victoria, provista de DNI nº NUM002, con domicilio en Trujillo, PLAZA000 nº NUM001, habiendo estado detenida por esta causa desde el 20-10-2005 hasta el 21-10-2005, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de 2009, que ha sido recurrida en casación por los procesados, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.