ATS, 6 de Julio de 2010

1. - La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NUM000 DE MADRID presentó escrito de interposición de sendos recursos extraordinario por infracción procesal y casación contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoctava), en el rollo de apelación nº 70/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 844/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de fecha 23 de junio de 2009 se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento a las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a las partes el día 26 de junio de 2009.

3. - El Procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NUM000 DE MADRID, presentó escrito ante esta Sala de fecha 2 de julio de 2009 personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro en nombre y representación de Dª. Fermina, D. Manuel, Dª. Leticia y D. Ovidio presentó escrito de fecha 3 de septiembre de 2009, personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 25 de mayo de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 14 de junio de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal . La parte recurrida, por su parte, mediante escrito de fecha 18 de junio de 2010, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la parte recurrente, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario de Propiedad Horizontal que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es la LEC 2000, ha sido tramitado en atención a la materia (art. 249.1.8º LEC ), con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC 2000, tal y como se ha reseñado en Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 5 de junio, 9 de octubre y 13 de noviembre de 2007, en recursos 1876/2005, 581/2007 y 330/2007 .

   El recurso de casación fue preparado sobre la base de ocho motivos: primero, infracción del artículo 24, apartados 1, 2 y 4 de la Ley 40/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal en relación con el carácter subsidiario de la LPH respecto de los pactos de las partes en esta tipología de Comunidades de Propietarios SAP Cádiz de 25 de marzo de 2008 y de 24 de enero de 2007 y SAP de Valencia de 14 de febrero de 2007 y de 28 de septiembre de 2004 y contradictorias con ellas las SAP de La Rioja de 2 de mayo de 2000 y de Madrid de 5 de diciembre de 2008 ; segundo, infracción del artículo 393 CC en relación con el artículo 9.1 de la Ley 40/1960 de 21 de julio y SSTS 18 de diciembre de 1984, de 23 de julio de 1966, de 20 de marzo de 1993, de 4 de abril de 1984 ; tercero, infracción del artículo 18.c) de la Ley de 40/1960 de 21 de julio y artículo 7 CC en relación con el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y la prohibición del abuso de derecho contenida en las SSTS de 13 de marzo de 2003, de 19 de diciembre de 2008 y de 14 de julio de 1992 ; cuarto, infracción del artículo 16.2 de la Ley 40/1960 de 21 de julio dada la prohibición y consiguiente nulidad de los acuerdos adoptados sobre cuestiones no incluidas en el orden del día de la convocatoria a la Junta contenida en las SSTS de 10 de noviembre de 2004, de 3 de mayo de 1988, de 25 de octubre de 1989, de 29 de octubre de 1993 y de 3 de febrero de 1994 ; quinto, infracción del artículo 17, reglas 1ª y 3ª de la Ley 40/1960 de 21 de julio con relación al régimen de mayorías y de la validez de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios contenida en la STS de 22 de mayo de 2008

   ; sexto, infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la improcedencia de imponer el coeficiente de propiedad como cuota de participación puesto que son conceptos distintos, infracción que conlleva la infracción de los artículos 3 y 5 de la Ley 40/1960 de 21 de julio y Jurisprudencia contenida en las SSTS de 18 de diciembre de 1984, de 23 de julio de 1966, de 20 de marzo de 1993, y de 4 de abril de 1984 ; séptimo, infracción del artículo 326 LEC en relación con el artículo 218.2 LEC por error en la apreciación de la prueba y Jurisprudencia contenida en las SSTS de 30 de septiembre de 1993 y de 10 de julio de 2006

   ; y octavo, infracción del artículo 3.2 CC relativo a la equidad en la aplicación de las normas y Jurisprudencia contenida en las SSTS de 27 de noviembre de 1995 y de 10 de diciembre de 1993 . El escrito de interposición se refirió a las mismas infracciones, si bien distribuidas sistemáticamente de forma diferente. El recurso extraordinario por infracción procesal fue preparado mediante dos motivos, repetidos en interposición, esto es, el primero, infracción del artículo 218.1 y 2 LEC por incongruencia y error en la apreciación y valoración de las pruebas; y segundo, infracción del artículo 465.4 LEC al pronunciarse la Sentencia de la Audiencia sobre cuestiones no planteadas en el recurso.

2. - RECURSO DE CASACIÓN:

   1. Los motivos primero, segundo, tercero, quinto y octavo del escrito de preparación deben ser inadmitidos por preparación defectuosa por falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley ) al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

      En el motivo primero, se denuncia existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales contenida en la doctrina que mantienen las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Cádiz de 25 de marzo de 2008 y de 24 de enero de 2007 y SAP de Valencia de 14 de febrero de 2007 y de 28 de septiembre de 2004 a cuya doctrina se contraponen las tesis mantenidas por las Sentencias de las Audiencias Provinciales de La Rioja de 2 de mayo de 2000 y de Madrid de 5 de diciembre de 2008 . La falta de acreditación se evidencia porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y ello por cuanto, si bien se agrupan dos a dos sentencias de dos Audiencias (Cádiz y Valencia) que mantienen un criterio jurisprudencial concreto, las opone a otras dos sentencias de dos Audiencias distintas (La Rioja y Madrid) que mantienen un criterio contrario. Por ello, en definitiva, no se llegan a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

      Los motivos segundo, tercero y octavo incurren en la misma falta de acreditación del interés casacional, si bien en relación con una supuesta oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien no se justifica en fase de preparación en ninguno de los tres casos el citado interés casacional, porque, si bien se citan varias Sentencias en relación con las doctrinas jurisprudenciales descritas, la parte recurrente se limita a enumerar las sentencias en cada motivo, con una introducción sobre la materia tan sucinta que no permite conocer cuál es la materia sobre la que recae la acreditación del interés casacional. En realidad no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida las diferentes doctrinas del Tribunal Supremo denunciadas y cuáles son estas, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue ", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

      Finalmente, el mismo defecto de falta de acreditación del interés casacional a que se ha hecho referencia a lo largo de esta primera parte del fundamento, es del que adolece el motivo quinto del escrito de preparación, donde se menciona como infringida la doctrina jurisprudencial relativa al régimen de mayorías y la validez de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios contenida en una única sentencia del Tribunal Supremo, la de 22 de mayo de 2008, cuando es sobradamente conocido que el interés casacional por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo debe estar referido a la oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en, al menos, dos Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo -concepto de Jurisprudencia "reiterada", en los términos del artículo 1.6 del Código Civil -, sin que pueda sustentarse ni en una única sentencia (como en este caso) ni en resoluciones de otros órganos jurisdiccionales o políticos, nacionales o internacionales o de otras Salas del Tribunal Supremo.

   2. El motivo cuarto del escrito de preparación debe ser igualmente inadmitido por falta de acreditación del interés casacional alegado (art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley ). Merece mención aparte por dos motivos. El primero, porque, al igual que en los motivos segundo, tercero y octavo a que se ha hecho referencia anteriormente, no llega a identificarse claramente cuál es la doctrina jurisprudencial vulnerada y en qué punto, por qué y en qué medida es contravenida por la Sentencia impugnada. No corresponde a esta Sala la función de integración del recurso de casación interpuesto por las partes puesto que corresponde a éstas la carga de presentar las cuestiones jurídicas de forma ordenada, precisa y sistemática a la Sala, sin que de la lectura de la Sentencia pueda extraerse la conclusión de que haya sido objeto de debate la adopción de acuerdos adoptados sobre cuestiones no incluidas en el orden del día de la convocatoria de la Junta . Al contrario, de la lectura de la demanda se extrae que dos fueron los motivos -y dos las acciones, una planteada de forma principal y otra de forma subsidiaria- que llevaron a los demandantes -ahora recurridos- a solicitar la declaración de nulidad del Acta de Constitución de la Comunidad de Propietarios celebrada por la Junta de Propietarios el día 19 de mayo de 2006: la nulidad por ausencia de Comunidad de Propietarios por existir sobre la superficie de la Comunidad un régimen de comunidad común u ordinaria de bienes y la impugnación de los acuerdos sociales adoptados por cuanto la contribución al presupuesto de la misma por partes iguales era contraria a derecho, debiéndose realizar conforme a la proporción respectiva de participación en el elemento común, con devolución, en este último caso, de las cuotas ordinarias y extraordinarias cobradas indebidamente a los propietarios, según el cálculo proporcional propuesto. Por tanto, no se ejercitó la acción de nulidad por tratarse cuestiones no contenidas en el acta, por lo que ninguna vulneración de la doctrina propuesta puede desprenderse de la Sentencia impugnada y, si la Sentencia se hubiera pronunciado sobre dicha cuestión, únicamente sería impugnable a través del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal. El segundo motivo de inadmisión lo constituye el hecho de que la parte recurrente, que fue parte demandada en el procedimiento, no formuló reconvención, por lo que no puede aducir la vulneración de tal doctrina, puesto que en ningún momento ejercitó la acción de nulidad por contener el Acta cuestiones no contenidas en la convocatoria.

   3. El motivo sexto del escrito de preparación (submotivo quinto del escrito de interposición) debe ser inadmitido por inexistencia de interés casacional (art. 483.2.3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ). La parte recurrente alega infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 18 de diciembre de 1984, de 23 de julio de 1966, de 20 de marzo de 1993 y de 4 de abril de 1984, «relativa a la improcedencia de imponer el coeficiente de propiedad como cuota de participación puesto que son conceptos distintos, infracción que conlleva la infracción de los artículos 3 y 5 de la Ley 40/1960 de 21 de julio». Pues bien, las sentencias alegadas no se refieren a supuestos de hecho iguales al que ahora nos ocupa, requisito indispensable para la consideración de existencia de interés casacional en esta fase procedimental. En las Sentencias a las que se hace referencia, nos hallamos ante supuestos de hecho en los que la Junta de Propietarios, sin las debidas mayorías, sustituían el régimen contenido en los estatutos (de contribución a los gastos comunes por partes iguales) por un régimen de contribución según cuotas de propiedad, en la mayoría de los casos al amparo de la regla propuesta en la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, cuando, en este caso, no nos hallamos ante la modificación sin las debidas mayorías del régimen establecido en los estatutos, sino ante la constitución del régimen de participación en sí mismo . La Audiencia rechaza el acuerdo adoptado por faltar, precisamente, la unanimidad de todos los propietarios, plasmado en la propia presentación de la demanda, acogiéndose, por tanto, al régimen legal, a falta de unanimidad. Dicho lo cual, el interés casacional es inexistente, por no referirse las sentencias alegadas a supuestos de hecho equivalentes al que ahora nos ocupa.

   4. Finalmente, el motivo séptimo del escrito de preparación debe ser inadmitido por platear a través del recurso de casación cuestiones que exceden de su ámbito (art. 483.2.1º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 ). En el citado motivo se plantea existencia de doctrina jurisprudencial por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo por infracción del artículo 326 LEC en relación con el artículo 218.2 del mismo texto legal «por error en la apreciación de la prueba». Del articulado de la LEC 2000 y de la Exposición de Motivos, al reservar la función nomofiláctica del recurso de casación a las cuestiones sustantivas, resulta que el objeto del proceso al que se alude en el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo contraerse el recurso extraordinario por infracción procesal a los "vicios in procedendo" y atribuir el íntegro control de los "vicios in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ). Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala, son aplicables al supuesto de nos ocupa, ya que en el citado escrito preparatorio se cita como precepto legal infringido el artículo 326 en relación con el 218.2, ambos de la LEC, por "error en la apreciación de la prueba", lo que constituye una cuestión procesal, de manera que cualquier vulneración relativa a tales disposiciones ha de hacerse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ello sea posible, en atención a lo establecido en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, que impide la presentación separada del recurso por infracción procesal fuera de los casos a que se refieren los ordinales 1º y 2º del art. 477.2 LEC 2000, según prevé taxativamente la regla 2ª, norma que no puede eludirse por la vía de plantear a través del recurso de casación infracciones procesales.

      Además, y aunque el argumento expuesto es suficiente para determinar lo acertado de la denegación preparatoria del recurso de casación, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", razón por la que no cabe invocar la LEC, para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, deben venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, cual son las denunciadas en el presente motivo.

3. - EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

   La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, NUM000 DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoctava), en el rollo de apelación nº 70/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 844/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.