ATS 1286/2010, 10 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:8999A |
| Número de Recurso | 10333/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1286/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en el rollo de Sala nº 72/2.009,
dimanante del sumario nº 1/2.009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mislata, se dictó sentencia de fecha 15 de Febrero de 2.010, en la que se condenó a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad civil en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, y abono de las costas causadas.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Eutimio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Fernando Pozas Osset, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, sin designación de precepto procesal de referencia, por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.
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A través de los diferentes apartados del motivo, viene a sostener el recurrente que han sido infringidos una pluralidad de derechos fundamentales y de principios procesales, que en último término inciden en su derecho a la presunción de inocencia, lo que deriva principalmente de la prueba videográfica y de su ilícita obtención, incorporación a las actuaciones y reproducción como prueba de cargo, que convierte así en inválida la única prueba existente de los hechos. Considera, asimismo, irregular la nulidad de actuaciones acordada por la Sala de instancia, con subsiguiente retroacción del procedimiento para que la Defensa aclarara su posición procesal respecto de la forma en que habría de practicarse esta prueba en el plenario. B) La doctrina de esta Sala Casacional ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en fase de instrucción son medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, ciertas excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio, de forma terminante, a las diligencias sumariales (por todas, STS nº 1.080/2.006, de 2 de Noviembre ).
El art. 666 de la LECrim, por su parte, determina un catálogo cerrado de excepciones o cuestiones de previo pronunciamiento atendibles en el ámbito del procedimiento ordinario. No estando incluida en dicho grupo la nulidad de actuaciones, viene siendo criterio jurisprudencial considerar que dicho previo pronunciamiento únicamente procederá cuando la infracción de nulidad resulte tan manifiesta -en el sentido de absolutamente determinante del conjunto de lo actuado- que el sometimiento de la cuestión a posterior contradicción en el plenario devenga en sí mismo impertinente, suponiendo una inadecuada dilación judicial. Fuera de tales supuestos, las cuestiones de nulidad deberán ventilarse con pleno sometimiento al principio de contradicción en el juicio oral, a los efectos de que el órgano enjuiciador goce de la totalidad de los elementos de prueba para examinar la incidencia de la supuesta nulidad en el conjunto de aquéllos. En esta misma línea, el art. 240 de la LOPJ dispone: "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. 2. Sin perjuicio de ello, el Juzgado o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal" .
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Sobre la impugnación de la práctica de la prueba videográfica -ciertamente, de valor nuclear en el esclarecimiento de los hechos enjuiciados- se pronuncia con detalle la Sala de instancia en los dos primeros fundamentos de la sentencia, poniendo de manifiesto cuantos incidentes se produjeron en el acto de la vista en torno a su práctica bien como prueba simplemente documental (en caso de estimarlo suficiente el Tribunal, en aras de proteger la intimidad de la víctima, dado el contenido vejatorio de la grabación), bien procediendo al visionado de su contenido a presencia de los comparecientes a la vista oral, en caso de estimarlo necesario el Tribunal.
La prueba fue debidamente propuesta por el M. Fiscal en el momento procesal oportuno, interesando en el escrito de conclusiones provisionales no sólo el visionado de la grabación, sino también la lectura del acta extendida con el resultado de dicha diligencia, de conformidad con lo dispuesto en la Instrucción 1/1989 de la FGE, salvo expresa renuncia a la lectura por la Defensa (F. 23 y 24 del rollo de Sala).
En el primer día de la vista oral, la acusación pública mantuvo asimismo tal solicitud, teniéndose por reproducida aquella acta como documental, si bien en esta ocasión interesó el Fiscal -según reza el acta del plenario, F. 73 del rollo de Sala- que "dada la naturaleza obscena del contenido del vídeo y (en) aras a la protección de la intimidad" no se procediera a su visionado en dicho acto, frente a lo cual la Defensa se limitó a refutar la validez intrínseca de la prueba "por considerarla nula", sin venir realmente a contestar a la petición del Fiscal, tras lo cual el Tribunal dio por reproducido el vídeo, para su examen con el resto de la documental, siendo suspendida a continuación la celebración del juicio por diferentes motivos de los aquí cuestionados (en concreto, por la incomparecencia de un testigo).
Reanudada la vista días más tarde, del acta extendida con el resultado de esta sesión se desprende la novedosa solicitud explícita del visionado de la grabación por la Defensa -que, en cambio, nada opuso en la sesión anterior, como ha quedado dicho-: se especifica que entonces únicamente alegó nulidad en la obtención del vídeo, pero aquietándose a su contenido, de lo que da cumplida cuenta el acta extendida bajo la fe del Secretario Judicial. La Sala "a quo" acuerda, para mayor garantía que evite toda indefensión, la nulidad de lo actuado "desde la práctica de la documental, retrotrayendo la sesión a este momento procesal para evitar cualquier tipo de indefensión, y se procede a la misma durante unos minutos de la sesión, para tratar de conseguir realizar en Sala la reproducción de la copia del vídeo", dejándose igualmente constancia expresa de que "el Letrado de la Defensa insiste en que no se pronuncia sobre la reproducción de la documental de la grabación en juicio, puesto que se ha impugnado el origen de la grabación y, por tanto, la entiende por no practicada", ante lo cual el Fiscal "interesa la reproducción del visionado del DVD con la copia de la grabación en vídeo y la lectura de los folios 182 y 183 acta de la grabación", lo que por falta de medios provocó una nueva suspensión de la vista, ante lo que protestó el Letrado defensor "por entender que no procede en perjuicio de la Defensa" (F. 86 y 87 del rollo de Sala).
Convocadas las partes a una tercera sesión de juicio, tras corregirse a petición de la Defensa la mención de que "no solicitó la lectura y reproducción de la grabación, motivo por el que se entendió por reproducida por el Tribunal", se procedió al visionado íntegro de la cinta habida en la cámara del procesado, apercibiéndose de este modo los tres componentes del Tribunal de su completo contenido.
Considera el recurrente que, con el periplo descrito, vino el Tribunal a conceder una especie de «segunda oportunidad» al Fiscal para subsanar la incorrecta proposición y práctica de la principal prueba incriminatoria, si bien lo que realmente se comprueba es que la indefinición de la Defensa al tiempo de concretar los términos de su impugnación, pues efectivamente sólo cuestionó la legitimidad de su incautación, pero en ningún momento se pronunció expresamente sobre si se oponía a la petición del Fiscal de no considerar necesario el visionado durante el plenario por su contenido altamente morboso y vejatorio, provocó ese complejo desarrollo del juicio.
En cualquier caso, la actuación de la Audiencia de ningún modo vino a suplir la labor del Fiscal, que ya hemos visto cómo propuso en tiempo y forma cuanto afectaba a aquella prueba. Olvida además el recurrente que entre las facultades del Tribunal se encuentra, por expresa dicción del art. 729.2º de la LECrim, la de llevar a cabo diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Juzgador "considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación" . Por lo tanto, no sólo fue correctamente propuesta aquella diligencia en su momento, sino que además la decisión de la Audiencia sobre el visionado quedaría amparada por el uso de la mentada facultad.
Por lo que afecta a la obtención misma de la grabación por la víctima y su pareja, de ningún modo puede reputarse acto ilegítimo de obtención de prueba: ha de convenirse con la Audiencia de origen en que la propia mecánica de los hechos -conforme a la cual el procesado, después de haber anulado por completo la voluntad de la víctima y de la pareja de ésta hasta sumirlos en un estado de letargo que les dejó incapaces de apercibirse de lo que sucedía a su alrededor, procedió a grabar con una cámara en su integridad todo el ataque sexual que repetidamente llevó a cabo sobre la mujer- convierte a esta última no sólo en víctima directa del grave suceso, sino al propio tiempo en partícipe involuntario de la grabación, por lo que el apoderamiento de la cinta - exento de lucro alguno y guiado por el único fin de demostrar el terrible hecho vivido- elimina toda sospecha de ilicitud en su ulterior incorporación a las actuaciones.
Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, aplicando el art. 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, sin designación de precepto procesal de referencia, si bien debiendo entenderse interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal vinculada al artículo 66 del Código Penal .
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Considera aquí el recurrente que la pena impuesta resulta desproporcionada, al no estar justificada esa mayor gravedad del hecho en la que justifica la Sala de instancia esa individualización penológica.
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El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario. También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (en igual sentido, AATS nº 1.881/2.009, de 13 de Julio, nº 1.311/2.009, de 27 de Mayo, y nº 808/2.009, de 16 de Abril, siguiendo el criterio marcado por las SSTS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y de 24 de Junio de 2.002 ). Y, por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" . Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
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La Sala de instancia ha condenado al recurrente a una pena de seis años y seis meses de prisión, en tanto que autor de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del CP, muy por debajo de la petición del Fiscal (diez años de prisión), que solicitaba la calificación de los hechos como delito continuado.
Por otro lado, en el F.J. 6º la Audiencia analiza «in extenso» las concretas circunstancias del caso, que llevan justificadamente a imponer la pena expuesta, algo superior a su mínimo legal en atención al "mayor escarnio de usar de la víctima incluso ante la presencia de quien podía ser su valedor, dejado por el acusado en la misma pasividad en que sumió a la víctima, y consiguiendo con ello sumar al catálogo de personas agraviadas otra", con la evidente "mayor afrenta y burla de dejar grabado el abuso, en que la mujer aparece como un pelele sujeto a los caprichos del acusado, y su acompañante como almohadón de la mujer objeto de abuso ".
Ni que decir tiene la acertada valoración que realiza la Sala de instancia, que motiva sobradamente dicha individualización al tiempo que la ajusta a la propia entidad de los hechos y menosprecio mostrado por el autor en el tratamiento de sus víctimas.
No hay, pues, infracción legal alguna, como tampoco vulneración del principio acusatorio en la determinación de la pena, por lo que el motivo debe ser inadmitido a trámite, ex artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
