SAP Madrid 234/2010, 7 de Mayo de 2010
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:7151 |
| Número de Recurso | 359/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 234/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00234/2010
Fecha: 7 DE MAYO DE 2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 359 /2009
Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
Apelante y demandante: Dª Piedad
PROCURADORA: Dª FRANCISCA HERRERO REDONDO
Apelantes y demandados: NAPEQ PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. D. Donato, D. Feliciano Y
D. Hugo
PROCURADOR: D.FERNANDO RODRIGUEZ.JURADO SARO
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1574/2007
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a siete de mayo de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1574 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 359/2009, en los que aparece como apelantes Dª. Piedad, representada por la Procuradora Dª. FRANCISCA HERRERO REDONDO, D. Donato, D. Feliciano, NAPEQ PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. y D. Hugo, representados por el Procurador D. FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.
Que los autos originales núm. 1574/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Fernández Gil Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid se dictó sentencia con fecha 10 de Junio de 2008, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Piedad, representada por el procurador Dª FRANCISCA HERRERO REDONDO y asistida por el letrado D.ANTONIO RODRIGUEZ GIL contra NAPEQ PROMOCIONES INMOBILARIASS.LL representada por el procurador
D.FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO y asistido por el letrado D.AGUSTÍN GUARDIA PALAO,D. Donato y D. Feliciano, representados por el procurador D.FERNADNO RODRIGUEZ-JURADO SARO y asistidos por el letrado D. Fernando TORINOS HEREDIA y D. Hugo representada por el procurador
D.FERNANDO RODRIGUEZ- JURADO SARO y asistido por el letrado Dª MARIA SALCEDO HERRERA, debo condenar y condeno: A Napeq Promociones Inmobiliarias S.L., a indemnizar a la actora en: 1. La cantidad de 12.500 euros de indemnización por atraso en el plazo de construcción de la vivienda, según la cláusula penal pactada en la estipulación quinta. 2.- La cantidad de 31.884,20 euros, por el coste de las obras mal ejecutadas, respondiendo solidariamente con ella de 278,40 euros, D. Donato y D. Feliciano, y de 15.897,80 euros, respondiendo solidariamente con ella, D. Donato y D. Feliciano y D. Hugo . 3. La cantidad de 5.123,6 euros por el coste de las partidas de obra pactadas en el proyecto y que no se ejecutaron. 4. La cantidad de 1.960,89 euros por la minusvaloración de la vivienda construída. 5. A hacer entrega a la actora: a. Del certificación final de obras, visado por el colegio oficial de arquitectos de Madrid, relativo a la vivienda unifamiliar en Villafranca del Castillo, Parcela NUM000, calle DIRECCION000 nº NUM001 en Villanueva de la Cañada (Madrid) (constando éste aportado como documento 13 de la contestación, hágase entrega del mismo al actor). b. El libro del Edificio de la vivienda unifamiliar construída a que se refiere el art.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Constando éste, en los autos, hágase entrega del mismo al actor."
Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Francisca Herrero Redondo y demandada D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, dándose traslado de los mismos y presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de Mayo del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que concuerden con los actuales.
La sentencia nº 108 de 10 de junio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1574/2007, que se tiene por reproducida al constar unida a los folios 746 a 766 de autos, fue estimatoria en parte de la pretensión de reclamación de cantidad, rectora de autos, recurriendo dicha resolución judicial todos los litigantes.
Por razón del orden público procesal hemos de iniciar el estudio de los motivos de las respectivas apelaciones, abordando la cuestión de nulidad planteada por las representaciones procesales de NAPEQ PROMOCIONES INMOBILIARIAS y de D. Hugo, y que está basada en la supuesta infracción de los artículos: 24 de la Constitución, 459 y 225, 381 de la LEC, y 238.3 de la LOPJ, porque la prueba testifical escrita solicitada de contrario, no llegó en los 10 días antes del juicio, sino durante la celebración del juicio el 8 de junio de 2008.
No vemos qué indefensión se le causa a la demandada por haber admitido la juzgadora a quo el interrogatorio por escrito postulado del modo en que se hizo en este pleito, al amparo del art. 381 de la LEC
, que confiere una facultad al Tribunal "podrá disponer", exenta de fiscalización por las partes, no haciéndose constar en este caso qué concretas pruebas hubiera propuesto el apelante D. Hugo y no le fue posible practicar (en nombre de dicha persona jurídica, a la que pudo interrogar la defensa de la apelante). No olvidemos que la nulidad de actuaciones requiere la efectiva indefensión (art. 238.3 LOPJ, 225.3 y 459 de la LEC), y, en este caso, el Tribunal no puede constatar la existencia de una situación de merma del derecho de defensa de la parte recurrente por tal circunstancia.
Es cierto que rige en el proceso el principio de adquisición procesal, conforme al cual, las pruebas practicadas son sustraídas a la disposición de las partes que las propusieron, de manera tal que su resultado puede ser utilizado por el Juez, a la hora de formar su convicción sobre los hechos procesales, con independencia de quien las aportó al proceso, ahora bien el litigante contrario, que no propuso la prueba, carece de legitimación para exigir su práctica bajo la invocación de tal principio procesal. En este sentido, son categóricas las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993 y 18 de octubre de 1988, entre otras, refrendadas por las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 3-7-2006, nº 318/2006, rec. 345/2005, y de La Coruña, sec. 4ª, de 28-5-2009, nº 260/2009, rec. 178/2009, que en casos semejantes no advirtieron la presencia de indefensión material alguna.
Los motivos del recurso de apelación de la parte actora se centran en solicitar la estimación íntegra de la demanda, cuestionando las rebajas efectuadas por la sentencia recurrida en los siguientes conceptos indemnizatorios solicitados: A) Por el atraso en la entrega de la vivienda, según se pidió en el apartado b) del suplico de la demanda. B) Consumos de agua y energía eléctrica, gastados durante la ejecución de las obras, y pagados por la demandante, según se pidió en el apartado f) del suplico de la demanda. C) Total minusvaloración de la vivienda construída, según se pidió en el apartado e) del suplico de la demanda.
Por cuanto respecta al concepto de minusvaloración, esta misma Sección en su sentencia de 9 de diciembre de 2009, dictada en el Recurso de apelación nº 600/08, siguió en un caso semejante la siguiente doctrina: Con relación al apartado pérdida del valor del conjunto de las edificaciones por vicios constructivos irreparables valorados por la pericial actora, según la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, fijada en su sentencia de 27-10-1987 (EDJ 1987/7737 ), seguida por la sentencia del 4-3-2008, nº 187/2008, rec. 86/2008 (EDJ 2008/45876 ) de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, hemos de concluir que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los vicios y defectos en la construcción, no deviene incompatible con el resultado de una indemnización sustitutoria para aquellos de difícil o imposible recomposición, ni exige el ejercicio de otra acción distinta y derivada del incumplimiento contractual.
En este caso, la sentencia recurrida fijó en 1.960,68 # dicho concepto, cuando en la demanda se había solicitado 13.012,38 #, quedando excluídas las partidas económicas que se refieren a la tabiquería de cartón yeso y a la tarima flotante. La Sala entiende que después de examinadas las distintas alegaciones de las partes litigantes, el concepto de la tarima flotante está bien ponderado en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida. No así, en cuanto respecta al concepto de tabiquería de cartón yeso, porque según el informe pericial, el proyecto comprendía cuatro placas de cartón-yeso, y sólo se montó una, quedando sin cumplir el montaje de las otras tres, que a razón de 2.300 # por placa de menos, por tres, es igual a 6.900 #. Sin que la Sala comparta que el perjuicio sea estimado a tanto alzado de los 10.000 # solicitados en la demanda, porque las bases de cálculo, entendemos que no son suficientemente fiables y convincentes. Todo ello, determina una estimación en parte del recurso de la actora, teniendo en cuenta que la acción ejercitada trata de resarcir a la dueña de la obra por los...
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