STSJ Galicia , 10 de Diciembre de 2003

PonenteFERNANDO SEOANE PESQUEIRA
ECLIES:TSJGAL:2003:6918
Número de Recurso2034/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2003
EmisorSala de lo Contencioso

01/0002034/1999 SECCION PRIMERA EN NOMBRE DEL REY La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 1074/2003 SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE. D. BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad de A Coruña, a diez de diciembre de dos Mil tres.

En el proceso contencioso-administratívo que con el número 01/0002034/1999 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Diana , representada por el procurador D. JOSE ÁNGEL CORTIÑAS FARIÑA y dirigido por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNÁNDEZ, contra Silencio administrativo por parte de la CONSELLERIA DE SANIDADE y el SERGAS a reclamación de 20.10.98 sobre responsabilidad patrimonial. Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDADE Y SERVICIOS SOCIAIS, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Son partes como Codemandados EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido pro el LETRADO DEL SERGAS; POLICLINICO VIGO, S. A. (POVISA), representado por el Procurador D. VICTOR LOPEZ RIOBOO y dirigido por el Abogado D. ANTONIO DE SAS FOJON; la Entidad NYCOMED AMERSHAM, S. A., representada por el Procurador D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA y dirigida por el Abogado D. JAVIER CARRASCAL SATRUSTEGUI y LA ADMINISTRACION, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO siendo la cuantía del recurso la de 300.506,05 EUROS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La actora fue sometida a una Gammagrafía Pulmonar, el 28 de julio de 1997 en el Hospital Povisa de Vigo, para lo cual le administrado el radiofármaco Amerscan Pulmonate II Thechnetium Lung Agente. - Posteriormente fue requerida a fin de informarle que se le había administrado uno de los lotes contaminados del radiofármaco antes mencionado, como consecuencia de ello se ha ocasionado a la actora una situación de incertidumbre que lo coloca en un una incertidumbre tal que, todas sus funciones se han visto afectadas. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que se condene a la Administración a la creación de áreas multidisciplinares en las que se ofrezca asistencia a los pacientes infectados por el referido radiofármaco, así como a indemnizar a la actora ne la cantidad reclamada por los daños morales ocasionados.

SEGUNDO

Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y a las codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso a

TERCERO

Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO

Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Doña Diana impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daño derivado de presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración de radiofármaco en la clínica Povisa de Vigo.

SEGUNDO

Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

  1. El día 28 de julio de 1997 y mientras se hallaba la señora Diana en el centro Povisa de Vigo, surgió como complicación postquirúrgica un tromboembolismo pulmonar, lo que justificó la adopción de tratamiento anticoagulante e hizo necesaria la práctica de una gammagrafía pulmonar de ventilación-perfusión indicada por el Servicio de hematología y hemoterapia.

  2. Posteriormente fue citada telefónicamente para consulta en el referido centro hospitalario, donde se le informó de que el lote administrado del radiofármaco figuraba entre los que presentaban riesgo de estar contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, ya que uno de los donantes de la partida de plasma, de quien se obtuvo uno de sus componentes, en concreto la albúmina, contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad.

  3. El día 31 de marzo de 1998 la División de Farmacia y Productos Sanitarios del Sergas certificó a la recurrente que el mencionado radiofármaco había sido retirado el día 18 de noviembre de 1997 siguiendo las instrucciones de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo.

  4. En el escrito de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de noviembre de 1997, dirigido a los Directores de Salud de las distintas Comunidades Autónomas, se indicaba que se había ordenado al laboratorio Amersham Ibérica S.A. que procediese a la retirada del mercado de los lotes 548, 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II, al detectarse en un control posterior que un donante de la partida de plasma padecía una variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, no habiendo evidencia alguna de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación, siendo retirado el producto como medida precautoria.

  5. El Ministerio de Sanidad y Consumo tuvo conocimiento de la posible contaminación a partir de la información suministrada por la Agencia del Medicamento inglesa, trasladándola a la Comunidad Autónoma de Galicia mediante comunicación de 18 de noviembre de 1997, y al día siguiente la Jefa de Prestaciones Farmacéuticas del Sergas se dirigió a las Delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales para que se diese traslado de dicha información a los hospitales correspondientes.

  6. La documentación del Amerscan Pulmonate II fue presentada el 14 de diciembre de 1991 en registro, otorgándosele el número de registro provisional 91/8281, contando con informe de evaluación favorable en lo relativo a su seguridad, calidad y eficacia, habiéndose acogido en su día a la disposición transitoria única del Real Decreto 479/1993, de 2 de abril, que regula los medicamentos radiofármacos.

TERCERO

Tanto el Letrado de la Xunta como el del Sergas alegan su falta de legitimación pasiva, dado que, en su caso, se aduce que la existencia de algún tipo de responsabilidad deberia imputarse en primer lugar al Ministerio de Sanidad Y Consumo, que es el organismo encargado por disposición legal de la autorización de los fármacos que han de ser administrados en España, en segundo lugar a la empresa Amersham Ibérica como fabricante del medicamento, y en tercer lugar a la clínica Povisa en cuanto centro que administro el medicamento.

En todo caso, con arreglo al artículo 21.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, es parte demandada la Administración autora del acto contra el que se dirija el recurso, por lo que, al haberse reclamado ante el Sergas y haberse desestimado por éste la reclamación, es lógico que el recurso se dirija contra la Administración autonómica y ésta haya de estar presente en el litigio como demandada. Ello al margen de que, en cuanto a la legitimación "ad causam", pudiera imputarse o no responsabilidad al Sergas o a la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, lo cual es materia referente al fondo del asunto, de modo que previamente ha de tratarse de la posible concurrencia o no de daño efectivo, antijuridicidad del mismo y relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y daño, y sólo si se considerase que todos ellos concurren, cabría determinar a posteriori si es la Administración estatal o la autonómica la responsable.

En cuanto a la empresa fabricante, al margen de que se ha personado en este litigio para la defensa de sus intereses y resulta irrelevante que dicha personación se haya producido como consecuencia de emplazamiento por la Administración o por esta Sala, conviene advertir que la fuerza atractiva del presente procedimiento hacia esta jurisdicción contencioso-administrativa lo es en función de la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 2.e de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo en este último que la demanda frente a los sujetos privados es si concurren a la producción del daño, no si son los únicos causantes), de modo que si ésta no se apreciase no sería posible condenar en este...

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