STS, 4 de Febrero de 2010

Con fecha 16 de julio de 2008, el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por Dª Sonsoles, Dª Tomasa, D. Luis Enrique, D. Carlos, D. Hernan, Dª Esmeralda, Dª Rosario, Dª Celia, D. Sebastián,

D. Pablo Jesús, D. Eladio y Dª Penélope, frente al Ayuntamiento de Madrid y Comisión Permanente de consolidación de empleo del Ayuntamiento de Madrid, y declaro el derecho de los demandantes a que sean reconocidos como personal fijo a efectos del Convenio Colectivo Unico para el personal fijo o laboral del Ayuntamiento de Madrid, debiendo ser excluidos del proceso de consolidación de empleo temporal, condenando al demandado a estar y pasar por ambas declaraciones. Desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " Primero.- Los doce demandantes que posteriormente se detallarán prestan sus servicios como personal interino para el demandado Ayuntamiento de Madrid, ostentando todos ellos la categoría profesional de Personal Oficios/P.O.LIM.AMB., integrada en el grupo E, salvo D. Hernan que ostenta la categoría profesional de Oficial Mecánico/Of.MEC.CON:, perteneciente al grupo profesional D. Segundo.- Cada uno de los doce demandantes ha prestado servicios para el demandado mediante los siguientes contratos de trabajo, y con la duración y categoría que en cada caso se detalla, precisándose igualmente las respectivas fechas de sus nombramientos como funcionarios interinos:

1. - Dª Sonsoles : Contrato de trabajo por obra o servicio en el periodo 18-12-91 a 01-03-92, ostentando la categoría profesional de Peón siendo nombrada funcionario interino con efectos 02-03-92.

2. - Dª Tomasa : Contratos de trabajo a tiempo parcial en los periodos 01-09-89 a 31-03-90; 28-04-90 a 31-01- 91 y 02-02-91 a 31-10-91, como peón, siendo nombrada funcionario interino con fecha 17-03-92.

3. - D. Luis Enrique : Contratos de trabajo por obra o servicio determinado, suscritos en los periodos 09-02-91 a 02-06-91 y 03-06-91 a 02-10-91, con la categoría profesional de Operario, con nombramiento como funcionario interino con fecha 13-03-92.

4. - D. Carlos : Contrato de trabajo de duración determinada en el periodo 02-02-91 a 31-10-91, como Peón, con nombramiento de funcionario interino de fecha 02-03-92.

5. - D. Hernan : Contratos de trabajo a tiempo parcial en los periodos 20-10-90 a 31-01-91 y 02-02-91 a 31-10-91, con la categoría profesional de conductor, y nombramiento de funcionario interino de fecha 01-06-92.

6. - Dª Esmeralda : Contrato de trabajo a tiempo parcial en el periodo 02-02-91 a 31-10-91, como operaria, con nombramiento de funcionario interino con fecha 02-03-92.

7. - Dª Rosario : Contrato de trabajo a tiempo parcial, en el periodo 02-02-91 a 31-10-91, ostentando la categoría profesional de Peón, siendo nombrada personal interino con fecha 03-03-92.

8. - Dª Celia : Contratos de trabajo a tiempo parcial con la categoría profesional de Peón, en los periodos 12- 05-90 a 31-01-91 y 02-02-91 a 31-10-91, siendo nombrado funcionario interino con fecha 13-03-92.

9. - D. Pablo Jesús : Contratos de trabajo a tiempo parcial, con la categoría de Peón en los periodos 01-09-89 a 31-03-90; 01-05-90 a 31-01-90 y 02-02-91 a 31-10-91, siendo nombrado funcionario interino con fecha 13-03-92.

10. - D. Eladio : Contrato de trabajo de duración determinada en el periodo 20-07-89 a 19-11-89 como operario, y nombramiento de funcionario interino de fecha 21-05-92.

11. - Dª Penélope : Contratos de Trabajo de duración determinada en los periodos 15-10-90 a 14-02-91 y 21-05- 91 a 29-09-91, este último a tiempo parcial, como operario, y con nombramiento de funcionario interino de fecha 01-03-92.

12. - D. Sebastián : Contrato de trabajo de duración determinada en el periodo 01-07-90 a 30-09-90, y a tiempo parcial en el periodo 02-02-91 a 31-10-91, como peón y nombramiento de funcionario interino de 15-04-92.

En la Concejalía Delegada de Personal del Ayuntamiento demandado se llevaron a cabo reuniones de la Comisión Permanente de Trabajo de consolidación de Empleo en fechas 20-01-06 y 07-02-06, cuyo contenido, al figurar a los folios 44 a 49 de autos se tiene por reproducido en este apartado. Cuarto .- Con fecha 23-02-06 la Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación de Empleo de la Concejalía citada adoptó el Acuerdo que figura en el Acta de esa misma fecha, que al figurar a los folios 39 a 43 de autos se da por reproducido igualmente. Quinto.- Los demandantes fueron incluidos en el listado de personal en proceso de consolidación de empleo temporal. Sexto. - Se agotó la vía previa.

Contra la anterior sentencia, el letrado del Ayuntamiento de Madrid, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DEL Ayuntamiento DE MADRID, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Madrid, en los Autos núm. 1.163/07, seguidos a instancia de DOÑA Sonsoles, DOÑA Tomasa, DON Luis Enrique, DON Carlos, DON Hernan, DOÑA Esmeralda, DOÑA Rosario, DOÑA Celia, DON Sebastián, DON Pablo Jesús, DON Eladio y DOÑA Penélope, contra el AYUNTAMIENTO DE MADRID y la COMISION PERMANENTE DE CONSOLIDACION DE EMPLEO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, sobre reconocimiento de derecho y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, manteniendo la competencia de este orden social para conocer de la cuestión material suscitada,con desestimación de la demanda rectora de autos, debemos absolver y absolvemos a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 3 de abril de 2009, el Letrado D. Carlos Slepoy Prada en nombre de Dª Sonsoles y 11 más, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de julio de 2007 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar Procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 28 de enero de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Madrid dictó sentencia el 16 de Julio de 2008, autos 1163/07, estimando la demanda formulada por Dª Sonsoles y otros frente al Ayuntamiento de Madrid-Comisión Permanente de Consolidación de Empleo, declarando el derecho de los demandantes a que sean reconocidos como personal fijo, a efectos del Convenio Colectivo Unico para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid, debiendo ser excluidos del proceso de consolidación de empleo temporal. Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores han venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Madrid en virtud de contratos temporales, siendo nombrados funcionarios interinos en distintas fechas del año 1992. Todos ellos fueron incluidos en el listado de personal en proceso de consolidación de empleo temporal.

Recurrida en suplicación por el demandado Ayuntamiento de Madrid y Comisión Permanente de Consolidación de Empleo del Ayuntamiento de Madrid, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 3 de abril de 2009, recurso 5441/08, estimando en parte el recurso de suplicación formulado, revocando la resolución judicial recurrida y, manteniendo la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión material suscitada, desestima la demanda formulada. La sentencia entiende que, a la vista de la cuestión planteada -"exclusión del proceso especial de consolidación de empleo temporal y a la par declaración de su condición de personal laboral fijo, a efectos del convenio aplicable, con fundamento en diversos acuerdos laborales de índole colectiva es competente el orden social de la jurisdicción al ser lo postulado una pretensión material de carácter netamente laboral. Continúa razonando que no cabe reconocer a los actores el derecho a ser declarados personal fijo, a efectos del Convenio Colectivo Unico para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid, ya que el acuerdo de la Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación de Empleo del Ayuntamiento de Madrid de 23 de Febrero de 2006 -"excluir del proceso de consolidación al personal interino de Administración Especial que con fecha anterior al 7 de octubre de 1996 hubiese ostentado en la misma categoría la condición de personal laboral temporal" y su subsiguiente consideración como personal laboral fijo a efectos del Convenio- es una mera propuesta pendiente de ratificación por los titulares de la autonomía colectiva, representados en la Mesa General de Negociación del Convenio Colectivo, no teniendo la citada comisión permanente competencias materiales para alterar el contenido del convenio colectivo, ni para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas preexistentes.

Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de julio de 2007, recurso 1470/07, firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte demandada ha impugnado el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción. Tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de julio de 2007, recurso 1470/07, estimó el recurso interpuesto por la representación procesal de la actora Doña María, declarando su derecho a ser excluida del proceso de consolidación de empleo temporal de larga duración y pasar a ser considerada como "personal laboral fijo a efectos del convenio". Consta en dicha sentencia que la actora viene prestando servicios como funcionaria interina en el Ayuntamiento de Madrid, ininterrumpidamente desde el año 1981, en virtud de sucesivos contratos administrativos. En el periodo comprendido entre el 1-1-1988 al 13-1-1988 prestó servicios en virtud de un contrato laboral. La actora fue incluida en el listado definitivo del personal incluido en el proceso de consolidación. La sentencia entendió que la trabajadora debió ser excluida del proceso de consolidación del personal interino de Administración Especial al haber ostentado previamente, con fecha anterior al 7-10-1996 en la misma categoría, la condición, de personal laboral temporal, y si bien es cierto que tal condición laboral solo fue ostentada por la trabajadora por un breve periodo de tres días, lo cierto es que el Acta de la Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación de Empleo de fecha 23 de febrero de 2006, no efectuó ninguna previsión al respecto por lo que se ha de declarar su derecho a ser excluida del proceso de consolidación de empleo temporal de larga duración y pasar a ser considerada como "personal laboral fijo a efectos del convenio", conforme al acuerdo cuarto del Acta de la Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación de Empleo de fecha 23 de febrero de 2006.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues en ambos supuestos se trata de personal que actualmente ostenta la condición de funcionario interino del Ayuntamiento de Madrid, que con anterioridad habían prestado servicios al citado Ayuntamiento -tal como consta en los hechos probados de las sentencias comparadas, sin que conste como alega el demandado en el escrito de impugnación que los actores de la sentencia recurrida prestaban servicios en el Organismo Autónomo Agencia para el Empleo de Madrid- que han sido incluidos en el listado de personal en proceso de consolidación de empleo y solicitan ser excluidos de dicho listado y que se les reconozca como personal fijo, a efectos del Convenio Colectivo Unico para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid, en aplicación del acuerdo de la Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación de Empleo del Ayuntamiento de Madrid de 23 de febrero de 2006, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorias. Es irrelevante que las categorías de los trabajadores sean diferentes, y que algunos de los contratos de los trabajadores de la sentencia recurrida fueran a tiempo parcial y que la trabajadora de la sentencia de contraste iniciara su relación laboral con la demandada en virtud de un contrato administrativo, -con posterioridad suscribió un contrato laboral temporal, de dos días de duración- pues los datos relevantes, para resolver la cuestión debatida, son los anteriormente consignados.

El recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera el acuerdo colectivo que, con fuerza de ley para las partes y para los afectados por el mismo, adoptaron el Ayuntamiento de Madrid y los sindicatos el 23 de febrero de 2006, conforme al cual serían excluidos del proceso de consolidación de empleo temporal y reconocidos como trabajadores laborales fijos, a efectos de Convenio, los funcionarios interinos de la Administración Especial que hubieran tenido en la misma categoría profesional un contrato laboral temporal antes del 7 de octubre de 1996.

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que el acuerdo de 23 de febrero de 2006, de la Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación de Empleo, textualmente establece lo siguiente: " Segundo .- Estudio de la posibilidad de excluir del proceso de consolidación al personal interino que en fecha anterior al 7 de octubre de 1996 hubiese ostentado en la misma categoría, la condición personal laboral temporal, criterios a seguir.

Los representantes de la Corporación plantean la necesidad de adoptar un acuerdo expreso sobre este punto ya debatido en sesiones anteriores. Teniendo en cuenta que de conformidad con los criterios marcados por el Ministerio de Administraciones Públicas, el personal interino de administración general, no podría pasar a ostentar la condición de personal laboral fijo a efectos de convenio. Sometida a discusión la propuesta, los Sindicatos ratificaban las posturas mantenidas en reuniones anteriores de la siguiente manera:

CCOO mantiene su criterio de que tanto el personal de administración general como el de administración especial deberían participar en el proceso de consolidación.

Muestran su conformidad con la exclusión del proceso de consolidación de éste personal cuyas categorías son de administración especial, el resto de las centrales sindicales presentes, es decir UGT, CSI-CSIF, CGT y CPPM.

A la vista del acuerdo tomado, por parte de la Corporación se manifiesta que procederá a confeccionar el listado correspondiente a este personal, con el compromiso de traerlo a la próxima reunión, a fin de revisarlo en esta Comisión, y una vez dada su conformidad por la misma, se procederá, para conocimiento general, a publicarlo en Ayre como anexo al Acta, así como a dar traslado del mismo a la Mesa de Negociación del Convenio Unico, para su inclusión en su ámbito de aplicación".

Seguidamente bajo el epígrafe "Acuerdos" figuran los siguientes: "Segundo.- Excluir del proceso de consolidación al personal interino de Administración especial, que con fecha anterior al 7 de octubre de 1996 hubiese ostentado en la misma categoría la condición de personal laboral temporal. Tercero.- Proceder a publicar en Ayre, a los solos efectos de general conocimiento, la relación de dicho personal que queda incorporado como Anexo a la presente Acta.

Proponer a la Mesa General de Negociación del Convenio Unico para el Personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, que se recoja como Anexo al convenio, la relación del citado personal, para su consideración como "personal laboral fijo a efectos de Convenio"."

De la simple lectura de dichos acuerdos se colige que la Comisión Permanente de Consolidación de Empleo Estable no ha acordado, como alega el recurrente, reconocer como personal fijo, a efectos del convenio, al personal funcionario interino de Administración Especial que con anterioridad a la fecha de 7 de octubre de 1996, hubiera ostentado en la misma categoría la condición de personal laboral temporal, sino que lo acordado, tal como resulta del tenor literal de dichos acuerdos, anteriormente transcritos, es que "se procediera a confeccionar el listado correspondiente a este personal -interinos que con fecha anterior al 7 de octubre de 1996 hubiesen ostentado en la misma categoría la condición de personal laboral temporal-con el compromiso de traerlo a la próxima reunión, a fin de revisarlo, o publicarlo en el Ayre como anexo al Acta, así como a dar traslado a la Mesa de negociación del Convenio único para su inclusión en su ámbito de aplicación. Por su parte el acuerdo cuarto utiliza el término "Proponer" señalando "Proponer a la Mesa de Negociación del Convenio" que se recoja como Anexo al Convenio, la relación del citado personal para su consideración como "personal laboral fijo a efectos de Convenio". En definitiva, la Comisión Permanente de Trabajo se limita a "proponer" a la Mesa de negociación del convenio el listado de personal en el que concurren los requisitos anteriormente señalados, para que los consideren como personal laboral fijo a efectos de convenio. Por lo tanto, el acuerdo de 23 de febrero de 2006 no reconoce a los recurrentes la condición de personal laboral fijo, a efectos de convenio, sino únicamente el compromiso de proponerlos como tales a la mesa de negociación del convenio.

Hay que señalar que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto similar al ahora debatido, si bien la actora prestaba servicios para el Ayuntamiento de Madrid en virtud de contrato de interinidad, en sentencia de 14 de diciembre de 2009, recurso 1654/09, en la que ha razonado lo siguiente: " Pero, en realidad, el problema es más grave porque el acceso al empleo publico está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable, como muestra la regulación contenida en la actualidad en el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), aprobado por Ley 7/2007, a tenor del cual "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico", sin que la remisión que el artículo 83 realiza a los convenios colectivos lleve a conclusión contraria, pues lo que se autoriza a éstos es a concretar los procedimientos de selección que garanticen la aplicación de esos principios en el ámbito del empleo público laboral, pero no a establecer formas de reclutamiento de personal que contraríen las exigencias constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, pues tanto el número 1 del artículo 55 como su número 2, sobre los principios de los procesos de selección, son aplicables a todo el empleo público, como por lo demás puede verse en la regulación de la selección del personal laboral en los artículos 28 a 33 del Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. El mismo criterio regía con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, pues, de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». A estos principios se remite también el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local, a tenor del cual la selección de todo el personal de las Corporaciones Locales "sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad".

Precisamente la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas -tal como se expuso en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 - lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales.

Pues bien, es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo o por tener reconocida, a partir de octubre de 1996, la condición de trabajador indefinido se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues las puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad.

En resumen, lo que pretende la actora es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos."

A la vista de lo anteriormente razonado procede la desestimación del recurso formulado, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.