STS 81/2010, 5 de Febrero de 2010

Sobre las 3 de la madrugada del 25 al 26 de Diciembre de 2005, Balbino se encontraba en la discoteca Joy Eslava, situada en la calle Arenal de Madrid (al igual que D. Secundino ), celebrando con un grupo de aproximadamente 20 amigos el cumpleaños de uno de ellos.

D. Balbino, en compañía de dos amigos, pasaba al lado de los servicios, en el momento en el que salían de él D. Secundino y otros dos amigos. Se produjo entonces un altercado entre D. Balbino y D. Secundino, en el transcurso del cual ambos forcejearon, agarrándose de los hombros, momento en el que

D. Secundino, blandiendo una navaja en su mano izquierda, clavó la navaja en la zona de la ingle derecha de D. Balbino, seccionando totalmente una arteria ilíaca primitiva, y parcialmente la otra.

A consecuencia de las heridas producidas, D. Balbino se desangró de forma prácticamente inmediata, falleciendo al poco tiempo de producirse el navajazo. SEGUNDO.- A causa de la muerte de Balbino se ha causado daño moral a los miembros de su familia, su padre D. Alexander, su madre Dª Irene, y sus hermanos Zulima, Segundo y Fernando .

Segundo, hermano de Balbino, se encontraba en esos momentos en la discoteca, prácticamente salía de la misma, cuando se dio cuenta del revuelo que se había organizado, volviendo al interior y observando cómo los miembros de ambos grupos se tiraban objetos contundentes, tales como botellas ceniceros. Acudió al lugar en el que su hermano estaba tendido en el suelo, procurando proteger a una amiga que se encontraba con él, recibiendo un golpe en la cabeza que lo dejó semiinconsciente no sin antes observar que su hermano estaba tendido en el suelo desangrándose.

A consecuencia de haber presenciado estos hechos, sufrió un transtorno por stress postraumático, que ha sido diagnosticado por el Médico Forense, transtorno que le ha obligado a estar de baja laboral durante 17 meses.

2. - La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: "

   FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Secundino, como responsable en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO, ya calificado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago de las costas del presente juicio.

   Indemnizará a D. Alexander, Dª Irene, Dª. Zulima, D. Fernando, y D. Segundo, todos ellos conjuntamente, con la suma de 120.000 euros.

   Asimismo, indemnizará a D. Segundo con la suma de 21.000 #.

   Únase a esta resolución el acta del Jurado.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, el procesado interpuso recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia, con fecha, con el siguiente pronunciamiento: "

   FALLO: Que estimando, como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación que ha presentado la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de Haro Martínez, actuando en nombre y representación del condenado Secundino, contra la sentencia que dictó como presidente del Tribunal del Jurado, el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento seguido ante dicho Tribunal por un delito de homicidio, rollo número 1 del año 2.007, debemos declarar y declaramos la nulidad de tal resolución y, en su consecuencia, debemos acordar la devolución de la causa a dicho Magistrado para que, subsanando el defecto advertido en la fijación y en la motivación de la pena impuesta al condenado en dicha sentencia, tal como se expresa en el fundamento jurídico sexto de la presente, y manteniendo sin alteración alguna sus restantes pronunciamientos, dicte una nueva resolución en el proceso de referencia. Se desestiman los restantes motivos del recurso interpuesto y se confirman los demás contenidos del fallo apelado.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella pueden interponer un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de ser promovido, dentro del plazo de cinco días, mediante un escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

   Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

4. - Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y preceptos constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

5. - El recurso interpuesto por el procesado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma y ser pertinente.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho de defensa y proposición de prueba.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artº. 138 del Código Penal .

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al no haberse aplicado debidamente el contenido del artículo 5 del Código Penal, respecto a la ausencia de dolo en la conducta del recurrente.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al no haberse aplicado debidamente el contenido del artículo 20. 4º del Código Penal, respecto a la legítima defensa en la conducta del recurrente.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo

5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artº. 24. 1º de la Constitución española, en relación con el artículo 66 del Código Penal, en relación con el artº. 138 del mismo texto legal.

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Martínez Ostenero y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 5 y 21 de Octubre de 2009, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

7. - Por Providencia de 29 de Diciembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 27 de Enero de 2010.

Los motivos primero y segundo de la parte recurrente exigen su tratamiento

conjunto, al estar estrechamente relacionados en cuanto a su objeto y sus consecuencias jurídicas.

1. - El motivo primero se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se estima pertinente y, el motivo segundo, se deriva hacia la vulneración del derecho fundamental a valerse de todos los medios de prueba necesarios para su defensa. En definitiva, el debate se reduce a dilucidar si la diligencia de prueba pedida (posible existencia de huellas dactilares de la víctima en la navaja que ha sido el instrumento del delito) era pertinente y necesaria a los efectos concretos de la defensa del acusado y, por tanto, su denegación no solo ha producido un quebrantamiento de forma sino sí efectivamente le ha producido indefensión.

2. - Partiendo de la incuestionable posición del legislador ordinario sobre la nulidad de los juicios que se han celebrado sin practicar pruebas pertinentes y propuestas en tiempo y forma (artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y del valor constitucional (artículo 24 CE) derecho a valerse de las pruebas necesarias para su defensa, debemos examinar el caso concreto para lo que tendremos en cuenta, además, las específicas previsiones de la ley reguladora del procedimiento del juicio por jurado que complementa las anteriores disposiciones (artículo 45 LOTJ).

3. - En el juicio celebrado ante el Tribunal del Jurado, el Magistrado Presidente, al redactar la sentencia, resuelve este punto rechazando la petición de nulidad de la parte recurrente alegando que la prueba pericial datilográfica solicitada por la defensa del acusado para acreditar que la navaja pertenecía a la víctima, resulta irrelevante porque se trataba de una superficie de madera que impedía obtener algún dato identificador trascendental y, además, no era el momento procesal oportuno para plantearla.

4. - El Tribunal Superior de Justicia, al conocer en fase del Recurso de Apelación de esta misma denuncia, corrige la afirmación de la sentencia del Tribunal del Jurado entendiendo que, según el texto del artículo 45 de la LOTJ, la sesión inicial del juicio por jurado es el momento oportuno para proponer dicha prueba. Admite la sentencia de apelación que, dadas las circunstancias de los hechos y el tiempo transcurrido, quizá la prueba hubiera resultado fallida, pero tales eventualidades, añade, nada tienen que ver con la procedencia de su práctica. 5.- Ahora bien, declarado esto, advierte que la fase probatoria debe estar acabada antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, entre otras cosas porque en caso contrario daría lugar a indeseables aplazamientos y la consiguiente disolución del jurado, volviendo a iniciarse el complejo trámite de formar un nuevo jurado. Recuerda que el legislador, ante esta coyuntura indeseable, reduce la proposición de la prueba y su posible práctica a aquellas que, por su naturaleza sea posible llevar a efecto en el propio acto que se proponen. Resulta evidente que una prueba de esta naturaleza no podía llevarse a efecto sin dilaciones perturbadoras.

6. - La parte recurrente alega que, efectivamente, se solicitó la prueba en fase de instrucción y acredita que, el juez de instrucción, solicitó en dos ocasiones que se le entregara la navaja ocupada librando dos oficios a la Brigada de Policía Científica y a la de Homicidios. Además, cuestiona que la navaja que se incorpora a las actuaciones, como pieza de convicción sea la misma que ocasiona la muerte, ya que, en su opinión, y lo expone extensamente, se quebró la cadena de custodia desde que se ocupa por los policías intervinientes hasta que, finalmente, llega al juzgado. Para ello, examina las manifestaciones de los policías y de un testigo, sosteniendo que no está clara la identidad del arma.

7. - Esta última cuestión debe ser desestimada, ya que no está acreditada la pérdida del instrumento del delito y los propios médicos forenses dictaminan que, dada la naturaleza de la herida y su tamaño es compatible con el arma que examinan como instrumento del delito. Además, en cierto modo, resulta contradictorio con la posición de fondo que ha mantenido la defensa que, apoyándose en las propias manifestaciones del acusado, sostiene que efectivamente la navaja fue el arma del delito pero que la llevaba la víctima y que el acusado forcejeo con ella para quitársela, lo que le ocasionó cortes que están acreditados por los dictámenes médicos que figuran en las actuaciones.

8. - Luego, el debate va a girar, no en torno a la denegación de la prueba, sino sobre la posible actitud inicial de la víctima, según versión reconocida y ratificada por el acusado y la reacción de éste para evitar ser agredido arrebantándosela después de un forcejeo, lo que le servirá para plantear, en los siguientes motivos, los temas de la inexistencia de dolo o de la concurrencia de la eximente de legítima defensa. Ello nos demuestra que, efectivamente, la prueba pudo y debió ser practicada, que su resultado era totalmente aleatorio, pero que, en ningún caso, le produce indefensión porque su tesis de que la portaba la víctima, puede ser tomada en consideración e incluso si hubo o no forcejeo, pero ello dentro de las cuestiones de fondo sobre la acción delictiva, su imputación o su posible exención de responsabilidad criminal por existencia de legítima defensa.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

El motivo tercero es de fondo y niega la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo del delito de homicidio por el que ha sido condenado. El motivo cuarto, complementario del anterior, admitiendo en parte los hechos, sostiene la inexistencia de dolo de matar.

1. - En el desarrollo de la argumentación de ambos motivos, mezcla argumentos sobre las deficiencias de la cadena de custodia con otras alegaciones de fondo que canalizaremos por la vía de la presunción de inocencia en cuanto que trata de resaltar la existencia de notorias contradicciones sobre hechos puntuales muy relevantes para determinar como se desarrollaron los acontecimientos aquella noche. Cuestiona las versiones de los testigos que considera amigos de la víctima y se queja de la denegación del testimonio de un amigo del acusado. A continuación llega a cuestionar la existencia de la navaja advirtiendo que el encargado de la discoteca manifestó que había entregado a la policía un cuchillo de cocina.

2. - Pues bien, si seguimos esta versión que, después se vuelve a repetir en el motivo siguiente, lo que sucedió es que el acusado nunca tuvo ánimo de acabar con la vida de la persona contra la que va dirigido el ataque. Admite que lo único que pretendía era repeler un ataque que estaba sufriendo por parte de la víctima y sus amigos.

3. - En definitiva, como se puede observar no niega el acto sino la voluntad homicida, por lo que no encuentra relación de causalidad entre la acción y el resultado. Como es lógico, este debate que se considera lógico dadas las características del suceso que se enjuició en su día ante el jurado, dió lugar a una prueba contradictoria abundante que sirvió de base para la formulación de las preguntas objeto del veredicto encaminadas a que los jurados contestasen negativa o positivamente sobre cuestiones relacionadas con la acción y el resultado. Pasado este trámite y declarados probados los hechos que se contienen en la sentencia no queda resquicio alguno para eliminar el ánimo homicida. Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

El motivo quinto, por la vía del error de derecho, denuncia la inaplicación de la eximente de legítima defensa (artículo 20.4º del Código Penal ).

1. - El motivo es subsidiario del anterior, por lo que lo abordaremos sobre la base de dar por probados los hechos que se relatan en el apartado correspondiente. Examinaremos, a la vista de su contenido, si se dan las circunstancias para la concurrencia de la legítima defensa. En realidad, la parte recurrente realiza o introduce variaciones en el hecho probado que no caben por esta vía. Admitiendo hipotéticamente que pudo haber un previo forcejeo entre el acusado y la víctima, compatible con las heridas en la mano que presentaba aquel, valoraremos sí se dan los elementos para estimar la eximente, aunque sea en su modalidad incompleta.

2. - El relato sucede cuando el acusado y dos amigos salían del servicio y se encontraron con la víctima y otros dos amigos de la misma. Sin explicar las causas, lo que abre todo género de interpretaciones favorables a la víctima la sentencia pasa a decir literalmente que: " Se produjo entonces un altercado entre

   D. Balbino y D. Secundino en el transcurso del cual ambos forcejearon, agarrándose de los hombros, momento en que D. Secundino, blandiendo una navaja en la mano izquierda, clavo la navaja en la zona de la ingle derecha de D Balbino " . La sección de la arteria ilíaca produce una sangría que determina casi inmediatamente la muerte.

3. - La sentencia, al valorar las pruebas, considera que el incidente inicial o tiene un origen incierto que no despeja el jurado o bien, si valoramos parcialmente su testimonio, todo se debió a una mirada desafiante de Secundino . Según los razonamientos de la sentencia, el origen de la agresión resulta absolutamente injustificado y parece, sin que lo diga, en el hecho probado, que todo se debe a un propósito inexplicable del acusado de agredir mortalmente a la víctima. La sentencia debió pronunciarse sobre este extremo tan importante teniendo en cuenta la pluralidad de testigos que comparecieron. Al carecer de este dato, la ponderación de la pena debe modularse en función de las carencias llamativas de la sentencia del jurado.

4. - En consecuencia, y según los hechos probados, no existe móvil pero sí agresión, lo que deja en la imposibilidad de argumentar a la defensa sobre la concurrencia de los elementos de la legítima defensa. Según los hechos, no existió agresión ilegítima previa sino una violencia gratuita e inexplicable, según el Magistrado Presidente. En consecuencia, debemos rechazar la existencia de la eximente completa o incompleta de legítima defensa.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Denuncia la falta de motivación de la pena, extremo que ha sido admitido por el Tribunal Superior de Justicia devolviendo la causa al Tribunal del jurado para que el Magistrado Presidente dicte otra sentencia.

1. - Ateniéndonos al fallo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se declara la nulidad de la resolución del Jurado y se devuelve la causa al Magistrado Presidente para que, subsanado el defecto advertido en la fijación y en la motivación de la pena impuesta al condenado, dicte una nueva sentencia. No obstante añade que contra su sentencia se puede interponer un Recurso de Casación ante esta Sala. Se advierte expresamente que se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2. - En realidad, la nulidad acordada exigía, por razones de metodología y lógica, que se cumpliese en sus exactos términos, el contenido de la parte dispositiva de la sentencia, lo que obligaba al Magistrado Presidente a redactar una nueva sentencia motivando la pena. No tiene sentido considerar que la sentencia en su integridad puede ser objeto de recurso de casación, lo que a primera vista es incontestable cuando se ha declarado previamente la nulidad de la sentencia recurrida.

3. - Ahora bien, si en este momento procesal no entramos en el análisis de todas las cuestiones casacionales planteadas, incluida la falta de motivación de la pena, produciríamos un efecto indeseable que consistiría en estimar la falta de motivación, devolver la sentencia al Magistrado Presidente e iniciar de nuevo el recorrido hacia la casación, lo que redunda en perjuicio de la tutela judicial efectiva en cuanto a la exigencia de una respuesta motivada y en tiempo no excesivamente dilatado. Por consiguiente, asumimos el contenido del recurso, estimamos, de conformidad con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que la pena no se ha motivado y realizamos la operación encaminada a imponer la pena ajustada a derecho. 4.- En consecuencia, debemos acudir al artículo 66.1.6º partiendo de la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que permite recorrer todo el contenido de la pena (de diez a quince años de prisión) y valorar los criterios que nos marca en este caso el legislador. Para fijar la pena, debemos tomar en consideración la gravedad indudable del hecho delictivo, lo que nos permite situarnos en la respuesta legal a la gravedad del hecho contemplando toda su extensión. El otro parámetro es el de la personalidad del delincuente que, según los hechos y el contenido de la sentencia y de las actuaciones, no refleja una especial perversidad o tintes de peligro intenso. Se trata de un joven que acude a una discoteca y sin que sepamos lo que pasó, porque la sentencia nos lo hurta, tiene un enfrentamiento con otro grupo de jóvenes en el curso del cual se produce el hecho homicida.

5. - No existe motivo alguno objetivo o subjetivo para imponer, sin mayores razonamientos, la pena de trece años de prisión, es decir, situarse en la mitad superior como si concurriese una agravante. Al contrario, la realidad del hecho y los datos sobre la persona del delincuente no proporcionan base alguna para dicha resolución. En consecuencia, la pena aplicable en atención a las circunstancias del caso, que se desprenden de la causa y no de la deficiente sentencia que no contiene razonamiento alguno sobre la pena, habida cuenta de la juventud de los intervinientes y la personalidad del acusado, estimamos que la pena adecuada, según el hecho, es la de diez años de prisión.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Secundino, casando y anulando la sentencia dictada, en fecha 3 de Junio de 2009, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, en fecha 3 de Noviembre de 2008, en el Procedimiento Especial del Jurado número 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, seguida por delito de homicidio. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, con el número 1/2006 contra Secundino, en prisión provisional por la presente causa desde el 28 de Diciembre de 2005, en la cual se dictó sentencia, en fecha 3 de Junio de 2009, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de fecha 3 de Noviembre de 2008, en el Procedimiento Especial del Jurado número 1/2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente: