STS, 24 de Febrero de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales formulado por la representación procesal de Dña. Casilda contra la resolución de 11-5-06 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado frente a anterior resolución de 20-12-05 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía que aprueba la relación de aprobados y oferta las vacantes B2013 para el ingreso en el cuerpo de técnicos de grado medio, opción ayudante de archivos; y consecuentemente, se revoca el acto administrativo impugnado por constituir vulneración de los principios de méritos y capacidad cifrados en el arto. 23.2 CE, debiendo valorarse en 8,55 puntos el trabajo desarrollado por la recurrente fuera de la Administración y con un máximo de 21 puntos los cursos de formación y perfeccionamiento, y procediendo consecuentemente conforme a las Bases de la Convocatoria en lo referente a la relación de aprobados.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas de este recurso".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

" SOLICITA A LA SALA Tenga por presentado este escrito y sus prevenidas copias, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecida a la letrada que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía, por formulado recurso de casación contra Sentencia de 4 de diciembre de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada . Sección Primera, dictada en el recurso núm. 1067/2006 y en mérito de lo expuesto, estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando que no en existe lesión del derecho constitucional invocado".

La representación de doña Casilda se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

" SUPLICO A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, tenga por presentado este escrito, lo admita con sus copias, y tenga por formulado escrito de oposición al recurso de casación formulado de contrario, y en su virtud previo los trámites de ley, dicte Sentencia por la acuerde no haber lugar al Recurso de Casación nº 857/2007, interpuesto por la Letrado de la Junta de Andalucía contra la Sentencia de 4 de Diciembre de 2006, dictada por la sección 1º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, confirmándola en su integridad, con cuanto más proceda en derecho, con expreso pronunciamiento condenatorio a la. Recurrente Junta de Andalucía por las costas causadas en esta instancia, por ser de Justicia que pido en Sevilla para Madrid a 28 de Febrero de 2009".

El Ministerio Fiscal, en el trámite de alegaciones que le fue concedido, defendió que procedía declarar haber lugar al recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 10 de febrero de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Doña Casilda participó en las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos de Grado Medio, opción Ayudante de Archivos, convocadas por Orden de 15 de noviembre de 2004 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la JUNTA DE ANDALUCÍA, pero no figuró en la lista definitiva de aprobados que se hizo pública por Resolución de 20 de diciembre de 2005 de la Secretaría General para la Administración Pública.

Planteó recurso de alzada y le fue desestimado por Orden de 11 de mayo de 2006 de la Consejería antes mencionada.

Frente a la actuación administrativa anterior interpuso recurso contencioso administrativo por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la personas; y el derecho fundamental cuya vulneración fue invocada en el escrito de interposición de ese recurso para justificar la utilización del procedimiento especial fue el de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad con los requisitos que señalan las leyes, reconocido en los artículos 14 y 23.2 CE en intersección con el articulo 103.1 y 3, quedando afectados los art. 24 y 9.3 C.E . (sic).

La sentencia recurrida en esta casación estimó el recurso jurisdiccional de doña Casilda y realizó este pronunciamiento:

"se revoca el acto administrativo impugnado por constituir vulneración de los principios de méritos y capacidad cifrados en el arto 23.2 CE, debiendo valorarse en 8,55 puntos el trabajo desarrollado por la recurrente fuera de la Administración y con un máximo de 21 puntos los cursos de formación y perfeccionamiento, y procediendo consecuentemente conforme a las Bases de la Convocatoria en lo referente a la relación de aprobados".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la JUNTA DE ANDALUCÍA.

La delimitación del litigio que hace la sentencia de instancia y los razonamientos con que justifica la decisión estimatoria de su fallo, expuestos aquí en lo esencial, se pueden resumir en lo que continúa.

Dice inicialmente, en el primer fundamento de derecho (FJ) primero, que la pretensión de nulidad ejercitada en el proceso se apoyó en estas tres argumentaciones.

(1) La obtención por la recurrente la de la puntuación de 88,5804 puntos, insuficiente para superar la nota de corte de la fase de selección del proceso convocado por la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, cifrada en 94,4921 Puntos.

(2) La no valoración como mérito laboral del tiempo de un contrato de trabajo en la Comunidad Religiosa Hermanos Maristas en la categoría de bibliotecaria-archivera. Y

(3) La no valoración tampoco del curso de formación y perfeccionamiento señalado como n° 8 relativo a aplicaciones informáticas de oficina.

En el FJ segundo declara que la Administración demandada nada instó en el trámite de contestación a la demanda, al no estar personada en este momento procesal, y que el Ministerio Fiscal en su escrito abogó por la estimación del recurso.

En el FJ cuarto analiza el problema de la viabilidad de la pretensión ejercitada a través del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona, sobre el que se pronuncia favorablemente con este razonamiento:

"En el presente caso ha de determinarse que al no valorarse determinado tiempo de prestación de servicios y determinado curso de formación, la recurrente no ha sido incluida en la lista definitiva de aprobados. Si fuera ajustada a derecho la valoración de tales méritos, en los términos previstos en las Bases de la Convocatoria, la resolución recurrida si habría afectado los principios de mérito y capacidad referidos en el art. 23.2 CE como parámetros para acceder a la función pública".

En el FJ quinto considera indebida esa no valoración de los dos méritos que fue invocada para apoyar la denunciada vulneración del artículo 23.2 ., y el razonamiento utilizado para ello es el siguiente:

"Atendiendo a la alegada vulneración del art. 23.2 CE por no haber valorado el tiempo de trabajo desarrollado fuera de la Administración Pública con un contrato en la categoría de bibliotecaria-archivera, por pertenecer como grupo de cotización 01 a titulado superior, siendo las pruebas de acceso para un titulado medio; ha de hacerse referencia a la Base 3.1 que determina la valoración del trabajo desarrollado con un máximo de 45 puntos. En el apartado a) de tal Base se valoran los meses de experiencia en puestos de trabajo de la opción del cuerpo de Técnicos de grado medio a que se aspire incluidos en la RPT de la Administración general de la Junta de Andalucía; así como puestos de trabajo de cuerpos y opciones homólogos a que se aspire en cualquier Administración Pública. En el apartado b) se hace referencia a los meses de experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado anterior en actividades o puestos de trabajo que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y opción a que se aspire.

La recurrente justifica que estuvo contratada por la Comunidad Religiosa Hermanos Maristas para realizar funciones de bibliotecaria-archivera conforme contrato de 5-5-99. Que para el desarrollo de tales funciones se exigiera una titulación superior, no es impedimento para valorar este trabajo como similar al del cuerpo o opción al que se aspira, dado que el contenido de tal contratación (bibliotecaria-archivera) sí es similar al que se aspira (ayudante de biblioteca). Por ello, la Administración pública demandada debió atender a este mérito en la valoración del expediente personal de la recurrente. Así, prestado dicho servicio desde 5-5-99 hasta 31-12-03, con un total de 57 meses, el mérito debió valorarse con 8,55 puntos.

Respecto a la valoración del curso de formación y perfeccionamiento, la base 3.2 c) in fine determina que los mismos se justificarán mediante la aportación de fotocopia del título o certificado del curso donde conste la entidad que lo organiza o imparte, la materia y el número de horas lectivas. Uno de los cursos secundados por la recurrente sobre aplicaciones informáticas de oficina organizado por la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía, con 250 horas (100 teóricas, y 150 prácticas) no fue computado por no estar debidamente diligenciado. Sin embargo, al dorso de la copia del certificado correspondiente se observa la existencia de sello del encargado del Registro que hace referencia a la inscripción del mismo en el Registro correspondiente. Debe entenderse que esta circunstancia sí determina que el curso está debidamente diligenciado, sello similar al existente en otros certificados aportados que sí han sido baremados. Por ello, deben otorgarse a la recurrente los puntos relativos a este curso, que al ser impartido por un organismo oficial, se valorará a razón de 0,50 puntos por 20 horas lectivas. Al constar el curso de 250 horas, el total de puntos por este curso ha de ser de 12,5; lo cual sumado con los 12,5 puntos ya reconocidos por la Administración convocante por otros cursos, determina que el máximo por este concepto será de 21 puntos".

El recurso de casación de la JUNTA DE ANDALUCÍA se apoya en un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1. de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), en el que se denuncia la infracción del artículo 23.2 de la Constitución y la Jurisprudencia aplicable.

El presupuesto de que se parte para intentar sostener ese reproche es que la cuestión debatida en el proceso de instancia estuvo referida única y exclusivamente a la valoración de ciertos méritos en la demandante, pues de lo que se trató fue de indagar si fue o no acertada la puntuación otorgada a la recurrente en la instancia por los conceptos "experiencia profesional" y "cursos de formación y perfeccionamiento".

Con ese punto de partida, se sostiene que la cuestión debatida era un problema de legalidad ordinaria que no supondría vulneración del artículo 23.2, pues este precepto constitucional garantiza la igualdad de acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Se añade la Sala de instancia ha errado "al admitir el recurso formulado por la contraria y tramitarlo por los cauces del procedimiento preferente y sumario previsto en el Capítulo Primero, Título Quinto de la Ley Jurisdiccional".

Y se dice a continuación que " no es ajustada a derecho la estimación del recurso, y ello por no haberse acreditado en el procedimiento que la supuesta vulneración de lo dispuesto en las bases del concurso en relación con la puntuación conferida a la actora haya constituido infracción de los principios de mérito y capacidad contemplados en el artículo 23.2 de la Carta Magna".

Se invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que ha declarado que el artículo 23.2 CE garantiza, de un lado, que las bases de las convocatorias de los procesos selectivos no contengan fórmulas discriminatorias y, de otro, la aplicación igualitaria de esas bases; y, al mismo tiempo, ha afirmado también que la inaplicación de esas bases de forma igualitaria a todos los aspirantes entraña un problema de ordinaria pero no conlleva la vulneración del derecho de acceso a la función publica en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Y se cita expresamente con esta finalidad la STC 10/1998, de 13 de enero .

Al igual que ocurrió en el Recurso de casación 1212/2008, también planteado por la Junta de Andalucía y resuelto en la reciente sentencia de 17 de febrero de 2010 de esta misma Sala y Sección, ese único motivo de casación lo que plantea es, tratándose de litigios sobre el acceso a la función pública, como se ha de efectuar el deslinde entre lo que son cuestiones directamente referibles al artículo 23 CE, y por ello enjuiciables a través del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes LJCA, y cuestiones de legalidad ordinaria que rebasan el ámbito propio de ese procedimiento especial.

Para resolver la cuestión que acaba de apuntarse ha de tenerse en cuenta, principalmente, la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública.

Pero también debe tomarse en consideración la nueva configuración que en la LJCA de 1998 ha recibido el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, consistente, como dice su exposición de motivos, en superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales cuando la debida protección de estos exige tener en cuenta su desarrollo legal. Lo cual equivale a permitir enjuiciar en el procedimiento especial toda cuestión que verse sobre la directa vulneración de un derecho fundamental.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública, contenida, entre otras, en la STC 37/2004, de 11 de marzo (que, a su vez, incluye una abundante cita de otras muchas anteriores), está sustentada en las ideas esenciales que continúan.

Que el contenido de ese derecho fundamental no es el derecho a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones determinados, sino el de acceder en condiciones de igualdad con los requisitos legalmente previstos y en los procesos legalmente dispuestos (por lo cual el artículo 23.2 CE es una especificación del artículo 14 CE ).

Que es un derecho de configuración legal que atribuye un amplio margen al legislador en le regulación de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.

Que esa libertad del legislador no es absoluta porque tiene un límite positivo y otro negativo; consistiendo el positivo en la obligación de implantar unos requisitos que respondan únicamente a los principios de mérito y capacidad (lo que obliga a poner en relación los artículos 23.2 y 103.3 CE ); y concretándose el negativo en la proscripción de que la regulación de las condiciones de acceso se haga en términos individualizados que equivalgan a una verdadera y propia acepción de las personas.

Que el derecho del artículo 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma ley pero no consagra un derecho al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una desigualdad entre los participantes, una vulneración de la igualdad, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce al artículo 23.2 CE .

Y que se trata de un derecho de naturaleza reaccional porque permite impugnar no sólo las normas reguladoras del acceso que quiebren la igualdad, sino también la aplicación de esas mismas normas que se traduzca en ese mismo resultado de desigualdad.

Las premisas que acaban de exponerse permiten sentar unas conclusiones sobre ese deslinde de que se viene hablando.

La primera es que ciertamente habrán de considerarse cuestiones de legalidad ordinaria aquéllas que únicamente versen sobre la interpretación que haya de darse a los concretos méritos que haya establecido el legislador en ejercicio de su amplia libertad de determinación, pero sin que al mismo tiempo susciten que se haya producido una desigual aplicación de esos méritos; y así ocurrirá cuando el correspondiente órgano calificador, a pesar de haber interpretado indebidamente las bases aplicables a un determinado proceso selectivo, ha seguido para la totalidad de los participantes en el proceso selectivo el mismo criterio de interpretación y aplicación de los méritos y, por ello, no los ha colocado en una situación de desigualdad.

La segunda es que la controversia será muy diferente a la anterior, y sí deberá considerarse directamente relacionada con el artículo 23.2 CE, en estos concretos casos: cuando esté referida a la exclusión individualizada de un determinado aspirante en un proceso selectivo, y dicha exclusión haya tenido lugar como consecuencia de un error de hecho o aritmético sobre la constatación de la realidad material de los hechos y circunstancias personales que ese aspirante haya invocado para justificar la concurrencia en él de uno o más de los concretos méritos establecidos en la convocatoria.

Así habrá de ser porque, en estos concretos casos, lo cuestionado no será la interpretación general y común para todos los aspirantes que el órgano calificador haya dado a la legalidad reguladora de los méritos, sino la denegación individualizada de esos méritos a un concreto aspirante en función de sus personales circunstancias, que, de acreditarse que ha respondido a un error de apreciación fáctica de tales circunstancias, habría significado para él un necesario resultado de injustificada desigualdad.

Y por lo que hace al enjuiciamiento de este segundo grupo a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, su procedencia ha de admitirse porque el tema principal del litigio será la constatación de una situación fáctica individualizada que, de apreciarse su certeza, encarnaría una directa vulneración del principio de igualdad.

Los razonamientos anteriores hacen que ese único motivo de casación de la Junta de Andalucía no pueda prosperar.

Lo primero que debe decirse es que no consta en las actuaciones, ni tampoco ha sido aducido en esta casación por la recurrente Junta de Andalucía, que el órgano calificador del proceso selectivo litigioso hubiera establecido un concreto criterio interpretativo de las bases de la convocatoria (complementario de lo que literalmente en ellas se establecía) y que lo hubiera aplicado con carácter general a todos los aspirantes, y que haya sido la aplicación de dicho criterio general preestablecido la causa directa de que la parte demandante en la instancia no haya superado el proceso selectivo.

Tras lo anterior, debe decirse que las razones por las que la Sala de instancia invalida la no valoración de esos dos méritos polémicos son fácticas y no jurídicas. En el caso del mérito sobre el contrato de trabajo con los Hermanos Maristas, la razón es el error que significa no tener en cuenta que el contenido de esa contratación (bibliotecaria archivera) era similar al pretendido (ayudante biblioteca) y, por tanto, se daba en aquel puesto el único elemento fáctico considerado en la convocatoria para definir el mérito; a lo que ha de añadirse que el recurso de casación no ha combatido esa apreciación fáctica de similitud de contenido o funciones que es realizada por la sentencia de Granada para justificar su decisión de valorar dicha experiencia laboral.

En el caso del referido curso de formación y perfeccionamiento organizado por la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía, la razón es otro error puramente fáctico, tampoco combatido eficazmente en esta casación: no haberse tenido en cuenta por la Administración que al dorso del certificado aportado figuraba el sello expresivo de la inscripción del curso en el registro correspondiente; añadiendo además la sentencia de Granada que ese sello es similar a otros certificados aportados que sí han sido baremados.

Consiguientemente, la vulneración que declara del artículo 23 CE no puede considerarse desacertada por lo que ya antes se avanzó: que la exclusión de alguien en un procedimiento selectivo por esa clase de errores sobre sus méritos personales significa, en definitiva, inaplicarle de manera no razonable la regulación general dispuesta para esos méritos y, por esta razón, equivale también a colocarlo en una situación de injustificada desigualdad.

Y para terminar no está de más recordar que la jurisprudencia constitucional ha declarado susceptibles de control jurisdiccional, por ser ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, las comprobaciones matemáticas o aritméticas. Así lo hace la STC 219/2004, de 29 de noviembre, que se expresa así:

"Pero aun afirmando, como hemos señalado, cierta limitación de los Tribunales de justicia en el control de esta actividad administrativa, también este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art.

24.1, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 5 ), que es, precisamente, lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia ahora impugnada, dar por buena, sin más comprobación, la nota obtenida por el recurrente, sin realizar el control sobre la actuación de los órganos calificadores en cuanto a la aplicación de la mencionada fórmula matemática. La argumentación que realiza el Tribunal al negarse a resolver la cuestión planteada invocando la discrecionalidad técnica de la Administración, vulnera el derecho a la tutela judicial del recurrente por denegación de justicia, ya que dicha alegación nada tiene que ver, ni afecta, a la discrecionalidad técnica de las comisiones calificadoras del proceso selectivo.

Como se desprende de la doctrina elaborada por este Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales, pero en el caso que nos ocupa, es evidente que el recurrente no planteó al Tribunal nada que tuviera que ver con la discrecionalidad técnica, no puso en duda la valoración de los ejercicios, ni el criterio de valoración para la corrección de los mismos, solamente se limitó a cuestionar la aplicación de la fórmula para la determinación de las calificaciones, siendo ésta una cuestión que entra absolutamente en las competencias de control de la legalidad del proceso selectivo que deben llevar a cabo los Jueces ordinarios.

Este Tribunal ha afirmado, por una parte que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ), pero además, ha recordado (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) que "la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador". Del mismo modo, debemos afirmar que la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo".

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen otra decisión (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.