STS 59/2010, 19 de Enero de 2010
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2010:661 |
| Número de Recurso | 10793/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 59/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diez.
En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera), con fecha 26/2/2009, en causa Rollo 8/2008, dimanante del Sumario número 2/2008 del Juzgado de Instrucción número 1 de Jeréz de la Frontera, seguida contra aquél por Delito de Homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrente el acusado Jose Enrique, representado por el Procurador D. José María Torrejón Sanpedro y defendido por el Letrado D. Salvador Gaizca Azcona Cueva.
El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Jerez de la Frontera instruyó el Sumario con
el número 2/2008 contra Jose Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, Rollo 8/2008) que, con fecha 26/2/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
izquierdo" y dos heridas inciso -penetrante en hemotórax izquierdo, que provocaron hemotórax secundario, derrame pleural izquierdo eosinofílico y encapsulado, laceración 3n óvulo hepático izquierdo, hemoperitoneo y enfisema subcutáneo en hemitórax izquierdo, que no haber actuado a tiempo podrían haber ocasionado la muerte; que de las citadas lesiones tardó 105 días en curar, de la que estuvo 20 hospitalizado y 105 días impedido para sus ocupaciones habituales precisando para su sanidad tratamiento médico quirúrgico quedándole como secuelas" disnea a esfuerzo que se asimila a insuficiencia respiratoria restrictiva tipo 1 (1 punto) -cicatriz EN hipocondrio izquierdo de 1,5 cm cicatriz hemotórax izquierdo de 1,5 cm.; cicatriz axilar en línea anterior de 1,5 cm junto a esta una cicatriz redondeada por drenaje de 0,5cm; presenta cicatrices redondeadas inferiores de 0,5cm en codo izquierdo que refiere se deben a lesiones oscuridad durante la agresión que no constan en la documentación médica pero se que consideran por el médico forense compatibles con lesiones de defensa, todas las cicatrices constituyen un perjuicio estético de 2 puntos.>>
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
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Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por la representación procesal de Jose Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del recurrente Jose Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Motivos de Casación.
PRIMER MOTIVO DE CASACION.
Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los principios de contradicción y defensa, y el derecho a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución. Breve extracto de su contenido.- Estos derechos fundamentales han sido vulnerados, al haberse considerado válida la interpretación que ha querido hacer delos hechos las fuerzas públicas actuantes, deduciendo de ellas unas imputaciones realmente erróneas. De tal forma que en la presente causa no ha existido prueba de cargo alguna contra mi patrocinado, y la Sala, al condenarle, se ha basado en un factum vulnerado de la presunción de inocencia. Desarrollo del motivo. 1º. La víctima no reconoce mediante exhibición en álbum fotográfico en un primer momento al procesado no asistiendo datos médicos en al causa que corroboren la explicación que él mismo ofrece en el sentido de encontrarse "medicado".2º Respecto de la testifical de Damaso . 3º Respecto de la testificar e JM Rubiales.- 4º.-Respecto de la testifical de Lorena 5º.- Respecto de la testifical de Luis Antonio .6º Resumen de las testificales y en especial de lso testimonios vertidos pro las fuerzas públicas. 7º Especial valoración de la conducta de mi representado al ser detenido, o identificación de huelas de sangre en sus vestimentas. no estudio de huellas dactilares en el arma con la su supuestamente se comete el crimen.
SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.
Por entenderse la aplicación indebida del art. 139.1º, en relación con los artículos 16 y 62 del CP . Breve extracto de su contenido. Pese a que no entendemos acreditada la participación en los hechos a mi representado entendemos los hechos nunca serían constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código penal por cuanto no procede la estimación de alevosía ni de lo actuado ni de lo recogido en el apartado de hechos probados de al sentencia que impugnan. Desarrollo del motivo. Previo. Especial referencia a la testifical de Lorena Folio 38 de las actuaciones. Primero. Alevosía. Segundo.- Al amparo del número 1 art. 849 LECr . se den única infracción del art. 406.1º CP, parquedad en el relato de hechos probados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución; e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación del primer motivo esgrimido y apoyó el segundo; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y la votación prevenidas el día 12/1/2010.
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En el primer motivo de casación, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es denunciada la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con los principios de contradicción y defensa, y del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en el art.
24.1 y 2 de la Constitución; todo lo cual respecto a que no ha existido prueba de cargo alguna contra Jose Enrique .
El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido suficiente prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 . TS.
A ese ámbito debemos reconducir las consideraciones que sobre la prueba efectúa el recurrente.
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En cuanto a la faceta más objetiva de las heridas sufridas por Artemio, la Audiencia ha contado con el informe pericial de los señores médico forenses, quienes han dictaminado en el juicio, incluso acerca de la existencia de riesgo vital, de manera que, si Artemio no hubiera sido asistido, hubiera fallecido.
Respecto a la atribución del hecho al acusado de tales heridas, el testigo-víctima Artemio el 31/1/2008, ante la Policía, identificó fotográficamente a Jose Enrique como el agresor, apodado Tirantes . El 22/2/2008, en el Juzgado, insistió en la identificación, y lo mismo hizo en el juicio oral.
La declaración de la víctima es reputada hábil, por la doctrina jurisprudencial -sentencias de 11/4/2005 y 4/5/2005 -, para enervar la presunción de inocencia, aunque con la cautela de que habrá de atenderse a criterios de credibilidad, verosimilitud- corroboraciones externas y mantenimiento de la incriminación.
La Audiencia completa la declaración de la víctima con la de otros testigos, sobre lo que luego volveremos, pero el recurso objeta, en orden a la eficacia de las manifestaciones de la víctima, que inicialmente Artemio no había reconocido a Jose Enrique .
Lo ocurrido fue que hacia las 0,30 horas del 18/1/2008, la Policía tuvo noticia del suceso y a las 18,30 horas, enseñó, a Artemio, en la UCI donde se hallaba hospitalizado, seis fotografías, una de la cuales correspondía a Santos, y dijo el herido que conocía a la persona de la fotografía pero añadiendo que se trata de Victorino, que no tenía que ver con los hechos (aunque aquella fotografía correspondía a Santos); todo ello según las actuaciones de los folios 2 a 4, 8, 15 y 16, aportados al juicio oral, acompañados de las declaraciones testificales en ese juicio de miembros de la Policía Local y del cuerpo Nacional de Policía.
Debe apreciarse racionalidad en considerar que, en la primera manifestación, Artemio no se hallaba en adecuadas condiciones síquicas o aun corporales, que permitan dar transcendencia a lo que entonces dijo frente a sus ulteriores manifestaciones.
Y además el Tribunal a quo toma en cuenta, como contraindicio, que Jose Enrique ha negado haber estado en la zona de los hechos al tiempo de acontecer, pero que, en el juicio, un testigo ha reconocido que fue Santos quien les suministró la cocaína a Artemio y a él; y, también como contraindicio, lo probado mediante las declaraciones en el juicio de los policías intervinientes sobre que, cuando Santos fue detenido, expresaba que sólo se había defendido ante una persona que quería robarlo (testimonios no de referencia sino inmediatos respeto a lo que Santos decía tras el suceso). La credibilidad y la verosimilitud de la versión dada por Artemio quedaron con ello asentadas; sin que en esta casación quepa suplantar la evaluación del órgano que inmediatamente percibió las pruebas, acudiendo ahora a elucubraciones no dotadas de igual o mayor fortaleza que las explicaciones que da el Tribunal a quo.
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Por lo que concierne al elemento interno, el animus necandi, en la conducta de Santos, la Audiencia recuerda los elementos indicativos que, como externos, sirven para colegir la existencia de aquel interno; enumeración que damos aquí por reproducida. Y hemos de coincidir con el Tribunal a quo, por la racionalidad de su conclusión, que se desprende aquel ánimo de la gran letalidad del cuchillo instrumentalmente utilizado y de la zona corporal sobre la que incidió el acuchillamiento; con dolo no menos que eventual.
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En el motivo segundo, se denuncia la aplicación indebida del art. 139.1ª en relación con los 16 y 22 CP, dada la improcedente aplicación de la circunstancia de alevosía. El Ministerio Fiscal apoya el motivo en cuanto que la apreciación de la alevosía ha implicado la vulneración del principio acusatorio, que ha sido desconocido por el Tribunal a quo.
En efecto, la doctrina jurisprudencial- sentencias de 4/12/2009 y las en ella citadas- viene encuadrando el principio acusatorio en los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías, sin indefensión, reconocidos en el art. 24 CE, los cuales exigen la correlación entre acusación y sentencia, en orden a la necesaria promoción mediante una pretensión y al respeto por el Tribunal del objeto del proceso tal y como haya sido delimitado por las partes; delimitación predicable tanto de los elementos fácticos como de las consecuencias jurídicas.
Pues bien, en ninguna de las conclusiones del Ministerio Fiscal o de la Acusación Particular aparece otra calificación del hecho que la de integrarlo, como tentativa de homicidio, en el art. 138, sin concurrencia de alevosía que condujera a aplicar el art. 139.1ª CP .
Se repute el asesinato como delito autónomo respecto al homicidio o como un homicidio cualificado y, en consecuencia, la alevosía del art. 139.1ª como elemento constitutivo del delito o como circunstancia cualificadora, la aplicación del art. 139 supone apreciar un delito más grave que el previsto en el art. 138, con infracción del principio acusatorio.
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El Tribunal a quo no debió entrar a calificar el hecho como asesinato en grado de tentativa y este Tribunal no puede dilucidar la existencia o no de la alevosía o si el hecho constituiría el delito de asesinato, sin vulnerar el principio acusatorio. Por ello y con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., ha de declararse haber lugar al recurso, ser casada y anulada parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia y dictarse otra más ajustada a Derecho con la declaración de oficio respecto a las costas de la casación.
III.
FALLO
Que hemos de declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jose Enrique y apoyado por el Ministerio Público, en cuanto a a vulneración constitucional, contra la sentencia dictada, el 26/2/2009, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jeréz de la Frontera, en proceso sobre tentativa de homicidio; la cual sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diez.
El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Jeréz de la Frontera incoó el Sumario número 2/2008 por un delito de Tentativa de homicidio contra Jose Enrique, con dni número NUM000, hijo de Alfonso y de Juana, nacido el 24/7/1972 en Jerez de la Frontera, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jeréz de la Frontera, que con fecha 26/2/2009, dictó Sentencia número 77/2009, condenándole como autor responsable de un delito asesinato en grado de tentativa, a la pena de ocho años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA EN PARTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la exposición de hechos probados.
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo, por la razón expuesta en la sentencia que precede a ésta, en lo relativo a la alevosía, y en consecuencia a la calificación del hecho como incluido en el art. 139.1ª en relación con el 16 del Código Penal . La calificación del hecho queda degradada a la de homicidio intentado previsto en el art. 138 en relación con el 16 CP .
La tentativa ha de ser considerada como "acabada", atendido el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, ambos lindando con los máximos; la extensión de la pena de prisión ha de ir, con arreglo a los arts. 138 y 62 CP, desde cinco a diez años, y se reputa adecuada a la gravedad de la culpabilidad fijarla en seis años, en consideración a los datos que sobre personas y hecho aparecen dentro de la sentencia de instancia.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique, como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia respecto a la prohibición de acercamiento durante el tiempo de la condena, la indemnización, las costas de la instancia y la destrucción del arma blanca.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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