STS 21/2004, 6 de Julio de 2010

En el proceso contencioso-administrativo número 466/2004, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2007, cuyo fallo dice literalmente:

que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN DE ORGANISMOS DE CONTROL TÉCNICO INDEPENDIENTE (AOCTI) y ASOCIACIÓN DE ORGANIZACIONES INDEPENDIENTES DE CONTROL DE CALIDAD (AIC) contra el Decreto 21/04, de 3 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Acreditación y del Registro de las Entidades de Control de Calidad de la Construcción, declarando nulo el apartado b) del art. 6 . Sin costas .

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Contra la referida sentencia prepararon la representación procesal del CONSEJO ANDALUZ DE COLEGIOS OFICIALES DE ARQUITECTOS y la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 27 de septiembre de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 18 de diciembre de 2007, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito y sus prevenidas copias, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecida a la letrada que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía, por formulado recurso de casación contra Sentencia de 17 de julio de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sección Primera, dictada en el recurso núm. 466/2004, y en mérito de lo expuesto, estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare ajustado a Derecho el apartado b) del artículo 6 del Decreto 21/2004, de 3 de febrero

, impugnado, desestimando íntegramente la demanda .

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La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 20 de diciembre de 2007, en el que acuerda declarar desierto el recurso de casación preparado por el CONSEJO ANDALUZ DE COLEGIOS OFICIALES DE ARQUITECTOS.

Por providencia de la Sala de fecha 24 de marzo de 2008 se admite el recurso de casación interpuesto por la letrado de los Servicios Jurídicos de la JUNTA DE ANDALUCÍA.

Por providencia de fecha 6 de abril de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 17 de julio de 2007, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE ORGANISMOS DE CONTROL TÉCNICO INDEPENDIENTE (AOCTI) y la ASOCIACIÓN DE ORGANIZACIONES INDEPENDIENTES DE CONTROL DE CALIDAD (AIC) contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 21/2004, de 3 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Acreditación y del Registro de las Entidades de Control de Calidad de la Construcción, declarando la nulidad del apartado b) del artículo 6 de la referida norma reglamentaria.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de anular el apartado b) del artículo 6 del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 21/2004, de 3 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Acreditación y del Registro de las Entidades de Control de Calidad de la Construcción recurrido, que establece que toda entidad de control acreditada deberá cumplir entre otras condiciones generales «tener el domicilio social, sede o delegación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, cualquiera que sea su ámbito de acción territorial», con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Se impugna el art. 6.1 b), c) y d) del Decreto en cuanto que vulneran el art. 49 del Tratado de la Comunidad Europea, relativo a la libertad de prestación de servicios, y el art. 14 de la Constitución.

El art. 6 del Decreto dispone "Toda entidad de control acreditada deberá cumplir las siguientes condiciones generales:

b) Tener el domicilio social, sede o delegación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, cualquiera que sea su ámbito de acción territorial.

c) Disponer, durante toda la vigencia de su acreditación, de personal técnico con la titulación, formación y experiencia que para cada área sea exigida por el ordenamiento jurídico o por la normativa técnica especifica de las áreas de acreditación. La entidad de control dispondrá, asimismo, del personal auxiliar necesario para la realización de las tareas previstas.

d) Disponer de los medios y recursos materiales necesarios para la realización de la actividad en el área de acreditación, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Reglamento y en las disposiciones técnicas de desarrollo del mismo."

El apartado b) trascrito en cuanto que exige tener el domicilio social, sede o delegación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, supone una restricción a la libre prestación de servicios reconocida el en art. 49 del Tratado de la Comunidad Europea, por cuanto impide a las entidades que formalmente no se encuentren establecidas en Andalucía la realización de la actividad.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que la exigencia de establecimiento permanente es de hecho la negación misma de la libertad de prestación de servicios. Así la sentencia del TJCE de 11 de marzo de 2004 señala que "Se deduce de las consideraciones precedentes que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 49 CE al imponer a los laboratorios de análisis clínicos establecidos en otros Estados miembros el requisito de disponer de un centro de explotación en el territorio francés para obtener la autorización de funcionamiento necesaria". En el mismo sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2000, establece que "Hay que señalar que el requisito de que las empresas de vigilancia tengan su establecimiento de explotación en Bélgica es contrarío, de plano, a la libre prestación de servicios, al impedir que empresas establecidas en otros Estados miembros presten sus servicios en Bélgica".

Además dicha exigencia de establecimiento en Andalucía constituye un elemento de discriminación positiva a favor de los profesionales radicados y que ejercen la actividad en su territorio, discriminación que no puede ampararse en el ejercicio de competencias propias, ni en la justificación, que en este caso resulta desproporcionada, de la mejor prestación del servicio, lo que supone una vulneración del art. 14 de la Constitución.

Por lo expuesto ha de declararse nulo el apartado b) del art. 6 del Decreto . Ahora bien dicha nulidad no puede afectar a los apartados c) y d) como se pretende, siendo lógico la exigencia de que las entidades dispongan del personal cualificado y medios materiales necesarios para la realización de la actividad, sin que dicha exigencia pueda entenderse discriminatoria o contraria a la libre prestación de servicios .

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación, interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, se articula en la formulación de un único motivo de casación, fundado al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción, por indebida aplicación, del artículo 14 de la Constitución y del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, relativo a la libertad de prestación de servicios, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En el desarrollo argumental de este motivo de casación se aduce que la Sala de instancia incurre en una errónea interpretación del artículo 14 de la Constitución y del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, pues, al analizar las exigencias del principio de libertad de prestación de servicios, ha de tener en cuenta el contexto transcendente de la actividad que se presta y la existencia de intereses públicos subyacentes que justifican la intervención de la Administración en el ámbito de la edificación, para garantizar las condiciones de calidad de las edificaciones en beneficio de los consumidores y usuarios, y que permiten la adopción del requisito impuesto a las entidades de control de calidad de la construcción para su acreditación de tener su domicilio social, sede o delegación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que constituye, en última instancia, una garantía del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada.

Asimismo, se argumenta que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia comunitaria, que permite «la posibilidad de limitaciones normativas a la libertad de prestación de servicios sobre la base de garantizar intereses públicos», según se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 1997 (Caso Parodi), en cuanto que la exigencia establecida en la disposición reglamentaria examinada se revela necesaria y proporcionada para que la Administración pueda ejercer sus funciones de control respecto de las entidades de control de calidad de la construcción.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos y concretos términos planteados, no puede prosperar puesto que consideramos que la decisión de la Sala de instancia, de declarar la nulidad del artículo 6 b) del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 21/2004, de 3 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Acreditación y del Registro de las Entidades de Control de Calidad de la Construcción, que impone a las entidades de control de calidad de la construcción para su acreditación cumplir la condición de tener el domicilio social, sede o delegación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, fundamentada en la infracción del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, se revela acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia formulada respecto de la libre prestación de servicios, en cuanto estimamos que dicha exigencia supone una restricción injustificada a esta libertad fundamental, en la medida en que impide a las entidades que no se encuentren establecidas en Andalucía, en el términos expuestos, el ejercicio y el desarrollo de la actividad económica considerada, con el efecto de fragmentar ratione loci el funcionamiento del mercado interior común de esta clase específica de servicios.

En efecto, apreciamos que la Sala de instancia no ha desconsiderado ni ignorado ni eludido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, relativa a la interpretación del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, puesto que el pronunciamiento del órgano jurisdiccional español se basa en las sentencias comunitarias de 9 de marzo de 2000 (C-355/98), y de 11 de marzo de 2004 (C-496/01 ), que sostienen que la libre prestación de servicios, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones de interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerce una actividad en el Estado de acogida, ya que la proyección de la doctrina expuesta al caso enjuiciado, no autoriza a reconocer que la exigencia impuesta a las entidades de control constituya una medida necesaria e imprescindible para garantizar el adecuado control administrativo de la prestación por las entidades acreditadas de la actividad de control de calidad de los edificios, o que de la no imposición de esa limitación se deriven perjuicios, aún de carácter potencial, para los intereses de los consumidores o usuarios, en cuanto limite u obstaculice el derecho a disfrutar de una vivienda en condiciones de dignidad, seguridad y salubridad.

Por ello, cabe rechazar que la Sala de instancia haya incurrido en una errónea interpretación del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, puesto que no cabe apreciar la concurrencia de intereses públicos, vinculados a garantizar el control de calidad de las edificaciones y de asegurar un control administrativo efectivo de las entidades autorizadas para desarrollar esa actividad, que justifiquen la imposición de la exigencia normativa que incide lesivamente en la libertad de establecimiento, en cuanto que, indirectamente, limita o condiciona el derecho de establecimiento con carácter permanente y de ejercer la actividad en cualquier parte del territorio de la Unión, y en la libre prestación de servicios, pues excluye del ejercicio de la actividad a determinados profesionales o entidades con efectos claramente discriminatorios.

En este sentido, procede descartar que la sentencia recurrida vulnere los criterios jurisprudenciales expuestos en la invocada sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 1997 (Asunto C-222/95 ), como sostiene la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, porque, teniendo en cuenta el sector económico contemplado en dicho proceso -el sector bancario-, claramente diferenciable del examinado en el presente recurso de casación, no podemos entender que la restricción de la libre prestación de servicios, que se deriva del artículo 6 b) del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 21/2004, de 3 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Acreditación y del Registro de las Entidades de Control de Calidad de la Construcción, responda a una necesidad objetiva e imperiosa de interés general que se revela idónea e imprescindible «para garantizar la observancia de las normas profesionales», relacionadas con el control de calidad de la construcción, en aras de asegurar la protección de los destinatarios de los servicios, en cuanto que consideramos que excede racionalmente de lo necesario para alcanzar estos objetivos.

Debe, asimismo, ponerse de relieve que el pronunciamiento anulatorio de la Sala de instancia es conforme con el criterio jurisprudencial sustentado por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2008 (RC 3215/2004 ), en que declaramos la nulidad de la condición primera del apartado I del Anexo I del Decreto del Gobierno Valenciano 186/2001, de 27 de noviembre, por el que se aprueba el sistema de acreditación de entidades de control y laboratorios de control de calidad de la edificación en el ámbito de la Comunidad Valenciana, que estipulaba que las entidades de control de calidad de la edificación deberán «radicar o tener representación legal en la Comunidad Valenciana, contando en ésta con los medios humanos, materiales y técnicos necesarios», por infracción del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del artículo 139.2 de la Constitución española, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

Por lo pronto debe notarse -aunque este aspecto no se destaca en la argumentación de las demandantes- que cuando el artículo 14.3.b/ de la Ley de Ordenación de la Edificación establece la obligación de justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, no requiere que tales medios materiales y humanos estén localizados en un determinado ámbito, ni que las entidades de control de calidad y laboratorios de ensayos radiquen o tengan representación legal en el ámbito territorial de la Administración que otorga la acreditación. Luego, aparte de las consideraciones que seguidamente expondremos, se advierte ya la discrepancia entre lo previsto en la norma legal y lo establecido en la disposición reglamentaria controvertida.

Pero, entrando ya en el argumento central de impugnación, es claro que las exigencias contenidas en la condición primera, apartado 1º, del Anexo-I del Decreto infringen el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea relativo al derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha perfilado el significado y el contenido de los derechos establecidos en ese artículo 49 del Tratado (antiguo artículo 59 ) en términos que conducen de manera inequívoca a la conclusión que acabamos de avanzar. Así, la sentencia del mencionado Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 2007, Comisión/Austria, asunto C-393/05, nos recuerda en su apartado 29 que sentencias de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C-514/03, Rec. p. I-963, apartado 23, y de 14 de diciembre de 2006, Comisión/Austria, C-257/05, no publicada en la Recopilación, apartado 18)>>.

No sirve de disculpa el que la norma controvertida establezca las condiciones antes indicadas sin distinción entre empresas españolas y extranjeras, sean o no comunitarias, pues según declara en su apartado 24 la sentencia ya mencionada de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C-514/03 : (sentencias de 9 de agosto de 1994, Vander Elst, C-43/93, Rec. p. I-3803, apartado 14, y de 29 de noviembre de 2001, De Coster, C-17/00, Rec. p. I-9445, apartado 29)>>.

La posibilidad de que un Estado miembro establezca medidas que resulten restrictivas al derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios se contempla con carácter ciertamente excepcional. Así, la misma sentencia que acabamos de citar de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C-514/03, señala en su apartado 26: sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32; de 4 de julio de 2000, Haim, C-424/97, Rec. p. I-5123, apartado 57, y Mac Quen y otros, antes citada, apartado 26)>>. Pero en el caso que nos ocupa no consta, ni se ha alegado siquiera, que concurran tales requisitos que, por vía de excepción, podrían llevar a justificar la adopción de restricciones a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios.

En definitiva, a la vista de la jurisprudencia que interpreta y delimita las libertades reconocidas en el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ninguna razón hay que justifique la exigencia de que las entidades de control de calidad de la edificación radiquen o tengan representación legal en la Comunidad Valenciana; como tampoco la hay para que se les exija que cuenten en dicha Comunidad Autónoma con los medios humanos, materiales y técnicos necesarios. Además, en la medida en que tales exigencias favorecen injustificadamente a las entidades establecidas en el territorio de la Comunidad Autónoma valenciana, en perjuicio de las que radican fuera de dicho ámbito, la disposición que estamos examinando resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Constitución española, en el que se dispone que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directamente o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. No cabe, en cambio, considerar infringido en este caso el artículo 138.2 de la Constitución, pues no nos encontramos aquí ante un privilegio económico o trato discriminatorio que tenga su origen en las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas, sino, como ya hemos señalado, ante una disposición reglamentaria que en determinados aspectos es contraria a lo dispuesto en la norma de rango legal y a los postulados básicos del derecho comunitario europeo .

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En suma, no compartimos la tesis casacional, sustentada por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, de que la condición general de acreditación contemplada en la disposición reglamentaria anulada se haya adoptado en beneficio de los consumidores, con el objeto de preservar intereses públicos y resulte, a estos efectos, «necesaria y proporcionada» pues, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia, expuesta en la sentencia de 11 de marzo de 2010 (C-384/08 ), entendemos que la disposición reglamentaria analizada, que obstaculiza el acceso al sector de control de calidad de los edificios a empresas competidoras que no tengan el domicilio social, sede o delegación en Andalucía, tiene un carácter marcadamente económico, por lo que no puede subsumirse en la noción de «razones imperiosas de interés general» capaz de justificar una restricción a la libertad fundamental garantizada por el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, cuando, además, no se ha demostrado que ese requisito suponga un beneficio concreto para los destinatarios de la actividad mercantil contemplada.

La censura casacional, fundada en la infracción del artículo 14 de la Constitución, carece, en su formulación, de desarrollo argumental específico, por lo que debe ser rechazada ad limine, al no combatirse, explícitamente, el razonamiento de la Sala de instancia, concerniente a considerar que «la exigencia constituye un elemento de discriminación positiva a favor de los profesionales nacionales, que ejercen la actividad en su territorio».

En todo caso, cabe significar que el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, que enuncia el artículo 14 de la Constitución, según se desprende de la sentencia constitucional 22/2010, de 27 de abril, impide diferencias de trato normativo de carácter discriminatorio, que no estén debidamente justificadas, de modo que no cabe tachar de irrazonable el criterio sustentado por la Sala de instancia, de entender que la disposición reglamentaria enjuiciada constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios de profesionales cualificados parar desarrollar las funciones de verificar la calidad de los edificios, al restringirse su capacidad para la prestación de los servicios en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y es contraria, por ello, a dicha disposición constitucional.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 17 de julio de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 466/2004.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos que no ha lugar al presente recurso de casación interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 17 de julio de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 466/2004.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro José Yagüe Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.