STS 3238/2006, 23 de Junio de 2010

En el recurso contencioso-administrativo número 368/2006 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 2 de julio de 2008, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN ANADLUZA (sic) DE COFRADÍAS DE PESCADORES contra la Orden APA/3238/2006, de 13 de octubre, por la que se establece un plan de pesca de arrastre de fondo en determinadas zonas del litoral surmediterráneo. Sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la FEDERACIÓN ANDALUZA DE COFRADÍAS DE PESCADORES, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 31 de la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado .

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 del Gobierno

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 9 del Real Decreto 1440/1999, de pesca de arrastre en el mediterráneo.

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado .

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del artículo 1.3 del

Reglamento 1626/1994, vigente al aprobarse la Orden impugnada.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia por la que se case y anule la sentencia impugnada, y se declare la estimación del recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad absoluta de la Orden mencionada por los motivos apuntados".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que:

1. - Inadmita los motivos primero y segundo y declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 2008 ; o

2. - Declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 2008 ; y

3. - En cualquiera de los casos, imponga las costas al recurrente".

Mediante providencia de fecha 10 de mayo de 2010 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 15 de junio de 2010, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso que la Federación Andaluza de Cofradías de Pescadores interpuso contra la Orden APA/3238/2006, de 13 octubre, por la que se establece un plan de pesca de arrastre de fondo en determinadas zonas del litoral surmediterráneo.

Además de referirse a determinados preceptos del Reglamento (CE) 1626/94 del Consejo, de 27 de junio, y de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, dice dicha Orden en su parte expositiva lo siguiente:

"[...] El Real Decreto 1440/1999, de 10 de septiembre, por el que se regula el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo en el caladero del Mediterráneo, establece, en su artículo 9, que el período autorizado para ejercer la pesca de arrastre de fondo será, para cada buque, de cinco días por semana y doce horas por día en la mar. No obstante, en su disposición final segunda, se faculta al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación para dictar, en el ámbito de sus competencias, las disposiciones necesarias para el cumplimiento y aplicación de lo dispuesto en el mismo y, en particular, para regular planes de pesca, con normativa específica y establecer vedas y fondos justificados por el estado de los recursos, todo ello de conformidad con el informe previo del Instituto Español de Oceanografía.

En el litoral surmediterráneo existen una serie de caladeros ricos en recursos pesqueros, que por su lejanía a la costa no pueden ser explotados por la flota de arrastre de fondo debido a la limitación del período genérico de actividad que fija el citado artículo 9 del Real Decreto 1440/1999, de 10 de septiembre .

El informe del Instituto Español de Oceanografía afirma que el incremento de tres horas por día en la mar, sobre las 12 que autoriza el mencionado Real Decreto 1440/1999, de 10 de septiembre, resulta ajustado a la actividad pesquera normalmente desarrollada en la zona y no supondría un incremento del esfuerzo pesquero efectivo respecto al que habitualmente ha venido ejerciendo la flota de arrastre de fondo que faena en los caladeros objeto del proyecto de orden. Esta medida, además, ya ha sido aplicada por motivos similares en otros caladeros mediterráneos.

En consecuencia, se considera necesario ampliar dicho período.

[...]".

El primero de los motivos de casación, formulado al igual que los cuatro restantes al amparo del art. 88.1.d) de la LJ, denuncia la infracción del art. 31 de aquella Ley 3/2001, que bajo la rúbrica "Planes de Pesca" dispone: " Para la gestión de las posibilidades de pesca, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación previa consulta al sector afectado y a las Comunidades Autónomas, podrá regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, previo informe del Instituto Español de Oceanografía ".

Dicho aquí en apretada síntesis y centrándonos en lo que constituye el objeto real de su imputación, afirma el motivo que la Orden se aprobó sin que el Instituto Español de Oceanografía (IEO) hubiera informado en función del estado de los recursos . El IEO, sigue diciendo, sólo emitió una breve nota en el procedimiento de aprobación de la Orden, ya que no fue advertido del alcance de la medida pesquera a aprobar . En ella no hace una valoración del estado de los recursos, como manda aquel art. 31 . No es el informe científico sobre el estado de las especies, refiriéndose sólo a la gamba roja y no a las demás especies que se pueden pescar. No consideró, entre otros y como ejemplo, los datos de sobreexplotación de la gamba roja, ni la situación de alarma en el caladero almeriense para el conjunto de las especies. El IEO no tuvo oportunidad de informar si realmente aumenta el esfuerzo pesquero sobre el conjunto de los recursos, y sobre si este aumento está justificado por su estado actual. Además, el IEO propuso en dicha nota dos cautelas que no fueron atendidas, referidas a que habría que especificar que el aumento a 15 horas sólo sería para faenar en los caladeros profundos de que se trata y no en otros, y a la inclusión de un listado de especies afectadas por el plan. En fin, si el informe es insuficiente, como lo es en este caso, el Ministerio debió promover un informe suficiente que permitiera cumplir el art. 31 de la Ley 3/2001. Y las indicaciones dadas por el IEO deben ser atendidas porque fijan el modo de impedir que aumente el esfuerzo de pesca, teniendo por ello carácter vinculante.

Lo dicho en esa apretada síntesis obliga, ante todo, a rechazar la causa de inadmisibilidad de ese primer motivo de casación que se invoca en el escrito de oposición, pues no es acertado decir, como se hace en él para justificarla, que " mientras en la demanda deducida en la instancia se decía que el informe, que había sido emitido, incurría en determinadas irregularidades, en el recurso se niega la emisión del informe, lo que constituye una cuestión no suscitada en la instancia ".

Amén de ello, tampoco es certera la afirmación que se hace en dicho escrito, a la que no sigue una argumentación que la explique y sustente, de que el motivo no llega a contener una crítica racional de la sentencia recurrida. Al contrario, esa crítica está presente en todo él de modo implícito, y explícitamente en dos pasajes que critican en concreto párrafos de sus fundamentos de derecho sexto y séptimo.

Pero el motivo sí debe ser desestimado. El informe del Instituto Español de Oceanografía obra en el expediente administrativo y, además, su contenido no deja de satisfacer la necesidad o razón de ser a la que obedece su exigencia, sin que haya dejado de atenderse en aspectos relevantes a la hora de juzgar sobre la legalidad de la Orden impugnada.

El proyecto de Orden sobre el que informó no difiere de la Orden aprobada en ninguno de sus aspectos esenciales, como son la causa a la que obedece el plan (existen en la zona que contempla la norma una serie de caladeros ricos en recursos pesqueros, que por su lejanía a la costa no pueden ser explotados por la flota de arrastre de fondo debido a la limitación del período genérico de actividad que fija el artículo 9 del Real Decreto 1440/1999 ); su objeto y ámbito de aplicación (la Orden tiene por objeto regular un plan de pesca por el que se adoptan medidas específicas y singulares para la pesquería de arrastre de fondo en las zonas profundas al Sur del paralelo de 36° 35,0' Norte y en el interior de la zona comprendida entre los meridianos de 002° 06,0' Oeste y 002° 56,0' Oeste); fondos mínimos permitidos (se prohíbe el ejercicio de la pesca, al amparo del presente plan, en fondos inferiores a 150 metros); y esfuerzo de pesca (el período autorizado para ejercer la pesca, para cada buque será de cinco días por semana y 15 horas por día en la mar).

El proyecto hablaba en su parte expositiva, en efecto, de la gamba roja, pero como bien dice la sentencia de instancia lo hacía a título ejemplificativo, para destacar uno de los recursos más abundantes en los caladeros afectados por el plan. En ese sentido, de mención a modo de ejemplo, lo interpreta el informe del IEO, pues incluye en él, con el fin de evitar que el plan pueda servir para incrementar el esfuerzo de pesca en caladeros menos profundos y por tanto más cerca de la costa, la indicación de que podría ser incluido un listado de especies objetivo de tales caladeros profundos .

El informe comparte sin reparos la causa a la que obedece el plan. Así, dice que los caladeros profundos de que se trata se encuentran relativamente alejados de la costa (entre 20 y 35 millas náuticas desde el puerto de Almería) y que dada esa lejanía y la profundidad a la que se desarrollan las faenas de arrastre, el tiempo efectivo de pesca diario se reduce considerablemente respecto a caladeros más costeros en el mismo tiempo de permanencia en la mar.

Y no deja en realidad de informar, en sentido favorable a la aprobación y aunque lo haga de un modo implícito, sobre si el estado de los recursos y el esfuerzo pesquero se oponen o no al plan, pues dice, tal y como recoge la parte expositiva de la Orden, que el incremento en tres horas por día en la mar, sobre las doce que autoriza el RD 1440/1999 de 10 de septiembre, resulta ajustado a la actividad pesquera normalmente desarrollada en la zona, y no supondría un incremento del esfuerzo efectivo respecto al que habitualmente ha venido ejerciendo la flota de arrastre que faena en los caladeros objeto de la Orden. Esta medida, además, ya ha sido empleada por motivos similares en otros caladeros mediterráneos .

Lo expuesto ahí confirma, o así parece, lo que dice el último párrafo de la nota informativa de la Subdirección General de Caladero Nacional obrante en autos, en el que se lee que la Orden cumple con el objetivo fundamental de normalizar y regular una actividad que, siendo habitual en la zona, se llevaba a cabo al margen de la norma general por dificultades en el cumplimiento de un horario no ajustado a la realidad de la pesquería. Nota en la que también se lee, para poner de relieve la insuficiencia de aquellas 12 horas, que por aquel alejamiento, el tiempo de traslado desde puerto al caladero se evalúa en un mínimo de 4 horas y un máximo de 6-7 horas, contando en ambos casos el desplazamiento de ida/retorno a puerto.

Por fin, la alegada desatención a las cautelas o indicaciones del informe no lo es en realidad, o no lo es en el sentido de que pueda afectar a la legalidad de la Orden. Las dos a que se refiere el motivo buscaban asegurar que el plan no sirviera de pantalla para eludir el régimen general y aumentar el esfuerzo pesquero en caladeros menos profundos y más cercanos a la costa. La Orden, aunque no las incluya de modo explícito en su texto, nada dispone en contra de esa finalidad, ni cabe deducir de ella una interpretación que amparara actividades pesqueras no acomodadas al plan que regula.

En definitiva, el plan no se ha aprobado sin el previo informe del IEO exigido en el art. 31 que el motivo de casación denuncia como infringido.

El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno. A juicio de la parte, aunque fue oída y formuló alegaciones en el procedimiento de elaboración de la Orden, debió procederse a una nueva audiencia al introducir el texto final dos modificaciones sustanciales, referidas a que las especies objeto de pesca no quedaban ceñidas a la gamba roja y a que los buques de menos de 15 metros de eslora que faenen en aquellos caladeros profundos no necesitarán mantener a bordo y operativo el dispositivo de localización de buques vía satélite (caja azul) establecido en la Orden APA/3660/2003, de 22 de diciembre.

De nuevo, incluso con mayor razón, hemos de rechazar la causa de inadmisibilidad que el escrito de oposición invoca para este segundo motivo, pues nada se explica al hacerlo sobre cuál sea el diferente planteamiento del motivo y de lo sustentado en la demanda.

Pero también hemos de desestimarlo. La Sala de instancia afirma que aquellas modificaciones no afectaban de manera sustancial al plan contenido en el proyecto sometido a consulta, siendo por ello innecesaria la nueva audiencia. Juicio que compartimos. Por lo que hace a que las especies objeto de pesca no quedaran ceñidas a la gamba roja, porque ya dijimos que ésta se mencionaba en el proyecto a título meramente ejemplificativo. Y por lo que hace a la llamada caja azul, porque el régimen del texto final de la Orden es el que se acomoda a lo establecido en aquella Orden APA/3660/2003, de 22 de diciembre, que exige aquel dispositivo de localización vía satélite para los buques de eslora superior a 15 metros.

El tercero de los motivos de casación denuncia la infracción del art. 9 del Real Decreto 1440/1999, de 10 de septiembre, que regula el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo en el caladero nacional del Mediterráneo.

Se argumenta que ese art. 9 establece que el período autorizado para ejercer la pesca de arrastre de fondo será, para cada buque, de cinco días por semana y doce horas por día en la mar. Y que autorizar tres horas más, como hace la Orden, sin demostrar que la distancia al caladero lo exige y sin que el IEO haya informado esta medida excepcional, incumple aquel precepto porque aumenta el esfuerzo de pesca.

Y se añade que esa infracción crea además una discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución, porque a un grupo de barcos se les reconoce el derecho a pescar tres horas más que al resto de las embarcaciones de arrastre del Mediterráneo.

El motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores. No sólo porque no parecen certeras, sino más bien lo contrario, las alegaciones de que no se haya demostrado que la distancia al caladero exija la excepción que la Orden introduce, o de que el IEO no haya informado tal medida. Ni incluso porque el motivo no llegue a combatir realmente la razón por la que la Sala de instancia rechaza aquella infracción. Sino, en definitiva, porque tanto el art. 31 de la Ley 3/2001, como la Disposición final segunda del Real Decreto 1440/1999, facultan al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación para regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que excepcionen justificadamente la normativa general (art. 31 ), o que contengan normativa específica igualmente justificada (Disposición final citada).

Y por lo que hace a la alegación añadida de discriminación prohibida, porque no es una cuestión que aflore en la sentencia de instancia y hubiera necesitado por ello, para tratarla ahora, de la formulación de un motivo de casación que imputara específicamente un vicio de incongruencia omisiva. Y porque siendo razonable no incrementar el esfuerzo pesquero en la zona a la que se refiere la Orden, lógico es limitar el número de buques autorizados para faenar simultáneamente en ella (a 25 lo hace el art. 6 de la Orden), con la consecuencia de que la hipotética discriminación vendría dada o sólo arrancaría si lo fueran las normas que se establecen sobre los requisitos para la inclusión en la relación de buques autorizados y para elaborar semanalmente, como se prevé, la lista de los autorizados para faenar; normas sobre las que nada dice el motivo.

El cuarto motivo de casación denuncia la infracción del art. 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, sosteniendo en suma que el proyecto de Orden se debió someter a la consulta de éste, por desarrollar realmente el art. 31 de la Ley 3/2001. Pero de nuevo nuestro pronunciamiento debe ser desestimatorio, pues la Orden impugnada no se dicta realmente en ejecución de esa Ley, y sí más bien, como entiende la Sala de instancia, en ejecución de la facultad de desarrollo que confiere la Disposición final segunda de aquel Real Decreto 1440/1999 -dictado ya de acuerdo con el Consejo de Estado-, por ser éste el que regula en concreto el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo en el caladero nacional del Mediterráneo y ser su régimen general sobre el esfuerzo de pesca el que se excepciona justificadamente.

Por fin, el quinto y último de los motivos de casación denuncia la infracción del art. 1.3 del Reglamento (CE) 1626/94 del Consejo, de 27 de junio, pues entre la comunicación del proyecto de Orden a la Comisión Europea y su entrada en vigor no medió el tiempo mínimo de un mes que a juicio de la parte debe mediar, sino el inferior que transcurrió entre el 5 y el 21 de octubre de 2006.

Pero también debemos desestimarlo, pues aunque las dudas interpretativas del tiempo mínimo con que ha de hacerse la comunicación se resolvieran a favor de la tesis de la parte recurrente, es lo cierto que el motivo no niega la afirmación de la Sala de instancia de que el visto bueno de la Comisión se ha obtenido respecto de la Orden impugnada al no haber formulado la misma observación alguna en contra. A partir de esta situación real y actual, el hipotético vicio que el motivo denuncia carece en realidad de trascendencia, pues la finalidad a que obedece la exigencia de la comunicación con tiempo suficiente quedó satisfecha en todo caso, y devendría injustificado por ende un pronunciamiento ahora de nulidad de la Orden tras esa situación actual de falta de observaciones en contrario al plan que establece.

La desestimación de los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,