STS, 4 de Junio de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sección Primera, dictó Sentencia, el siete de abril de dos mil ocho, en el Recurso número 437 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Jaime González Fuentes en nombre y representación de El Corro 2000,

S.L, contra resolución dictada por la Consejería de Presidencia, Ordenación del Territorio y Urbanismo, de fecha 11 de abril de 2006, por la que se inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida el día 3 de junio de 2005 y ampliada el 19 de septiembre de 2005, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

En escrito de veinte de mayo de dos mil ocho, el Procurador Don Jaime González Fuentes, en nombre y representación de El Corro 2000 S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha siete de abril de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de mayo de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de dieciséis de julio de dos mil ocho, la Procuradora Doña Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de El Corro 2000 S.L., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de quince de diciembre de dos mil ocho.

En escritos de tres y veintisiete de abril de dos mil nueve, la Procuradora Doña Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera y el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en nombre y representación del mismo, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiséis de mayo de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Este recurso de casación se interpone por la representación procesal de El Corro 2.000, S.L., frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cantabria de siete de abril de dos mil ocho, recurso contencioso administrativo número 437/2.006, que desestimó el recurso citado deducido contra la Resolución de la Consejería de Presidencia, Ordenación del Territorio y Urbanismo de once de abril de dos mil seis que inadmitió la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida por la sociedad citada el día de tres de junio de dos mil cinco y ampliada el diecinueve de junio siguiente.

La Sentencia recurrida en el primero de los fundamentos de Derecho identifica las pretensiones de las partes en el proceso, y para ello manifiesta que: "Es objeto del presente recurso resolución dictada por la Consejería de Presidencia, Ordenación del Territorio y Urbanismo, de fecha 11 de abril de 2006, por la que se inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida el día 3 de junio de 2005 y ampliada el 19 de septiembre de 2005.

La reclamación que efectúa la entidad recurrente descansa en la anulación de la Revisión de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera aprobadas por la CRU el 27 de mayo de 1999 acordada el 20 de octubre de 2001 por la Sala (rec. 322/00) y confirmada por el Tribunal Supremo esencialmente mediante sentencia de 7 de junio de 2004 . Argumenta que, fruto de dicha anulación, se le han producido perjuicios al haberse aprobado el Plan Parcial de Santa Marina, previsto en dicho planeamiento, y la actuación consiguiente en el Polígono de Santa Marina de la Revilla mediante compensación, contribuyendo en su cumplimiento a los costes del proceso urbanizador con un total de 503.933,46 #, obras que han devenido ineficaces y que habrá que reponer, con la consiguiente demolición. Daños que el Gobierno de Cantabria considera no producido por considerar que pueden ser aprovechables en un futuro planeamiento en tramitación. De ahí que interese se le indemnice en la cantidad de 503.933,46 #, más una cantidad equivalente al coste de reponer la finca de su propiedad, incluida en el Polígono Santa Marina de San Vicente de la Barquera por las NNSS declaradas nulas al estado previo a la realización de las obras de urbanización llevadas a cabo en la misma, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Por el Gobierno de Cantabria se rechaza la referida pretensión dada la indeterminación de los daños, pues al día de hoy se desconoce si las obras tienen o no utilidad para materializar el aprovechamiento que confiere el plan, lo que en definitiva podría suponer una situación de enriquecimiento injusto. Por su parte, el Proyecto de Urbanización promovido por la Junta de Compensación de Santa Marina, no ha sido impugnado y, por tanto, ha devenido firme, invocando el artículo 73 de la LJCA .

Por el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera, personado en conclusiones, se participó la existencia de un recurso paralelo en los Juzgados de lo Contencioso dirigido contra el ente local".

Seguidamente la Sentencia de instancia resuelve en el fundamento de Derecho segundo la cuestión controvertida, y así para desestimar el mismo afirma lo que sigue: "En estos términos planteada la cuestión litigiosa, no cabe sino desestimar el recurso en su integridad (sic) el recurso interpuesto en sede judicial. Esta Sala, asumiendo el criterio del Tribunal Supremo y toda la doctrina en torno a la responsabilidad patrimonial, que por conocida se da por reproducida en este acto, sobre la necesidad del daño efectivo para que éste pueda ser reclamado. Incluso en sentencias en las que se ha acordado el derribo se ha denegado la indemnización en tanto no se proceda a la efectividad de aquél (ver Sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2004, recurso 288/02 y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la que la misma se sustenta, en cuanto exige tanto para el inicio del cómputo de la prescripción como para la indemnización, que el daño se haya producido y no que esté pendiente de producido (sic) como consecuencia del proceso judicial). Pero es que en este caso siquiera se ha acordado la demolición de lo construido, como tampoco se ha declarado la ilegalidad de las obras.

En cuanto a los gastos de urbanización que reclama y acredita en autos, éstos devendrán o no inútiles dependiendo del planeamiento que está en marcha, anulado el que dio cobertura al Plan Especial y ejecución posterior. De hecho, en el expediente administrativo consta escrito de la parte recurrente donde admite la tramitación de éste y la continuación en la clasificación del suelo. Las hipotéticas modificaciones, legalidad o ilegalidad de las obras y la consiguiente inutilidad de los gastos efectuados hasta el momento dependerán, efectivamente, de dicha futura planificación.

Podía el recurrente haber optado por reclamar una indemnización por los gastos derivados de la espera y tanto (sic) que la decisión final sobre su finca se adopte, al conllevar esta indefinición de hecho la paralización de las mismas (como así permite la STS, Sala 3ª, secc. 6ª, de 16 de febrero de 2007, rec. 346/03; sentencia que desestima la reclamación por los «gastos de redacción de los proyectos y obras ejecutadas, pues la recurrente sigue siendo propietaria de la parcela en la que podrá o no continuar su obras»). Sin embargo, ha optado por reclamar perjuicios que aún no se han producido y que, en caso de quedar amparados por el planeamiento en tramitación, producirían un enriquecimiento injusto a la recurrente, cuando éstas no han sido hasta el momento declaradas ilegales".

El recurso de casación que interpone la sociedad recurrente contiene dos motivos ambos al amparo del apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera infringidos por la Sentencia "los arts. 139 y 141, ambos de la Ley 30/92, los artículos 1 y 2 del Real Decreto 429/93, en relación con lo dispuesto en los arts. 62 y 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo citada, y los artículos 25.1 y 30.d) de la Ley 8/2007, del Suelo, vigente al momento de dictarse Sentencia o de sus precedentes normativos, contenidos en los arts. 41, 42 y 44 de la Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones, vigente al momento de iniciarse el procedimiento".

El motivo una vez que se refiere al contenido de los preceptos que enumera afirma que "La sentencia objeto del presente recurso, sin cuestionar que una Sentencia de la propia Sala (la de 20 de octubre de 2001 ) determinó la anulación de la revisión de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera "aprobadas por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria el 27 de mayo de 1999-; que dicha Sentencia fue confirmada por otra de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004

; que el Plan Parcial de Santa Marina aprobado al amparo de tales normas fue igualmente declarado nulo, y que en la actuación llevada a cabo en el Polígono de Santa Marina de la Revilla a través del mecanismo de compensación previsto en el propio Plan Parcial entre ellas las (sic) autorizan del Plan de Urbanización) pudiera merecer igual sanción de nulidad, entiende sin embargo que no cabe indemnizar el coste incurrido por mi representada para sufragar las obras de urbanización ejecutadas en los terrenos que conforman la unidad de actuación, (obras impuestas por los instrumentos urbanísticos que desarrollaban la unidad, entre otros el proyecto de urbanización en su día aprobado al amparo del Plan Parcial declarado nulo), puesto que no cabe aceptar la existencia en el momento actual de un daño real, efectivo y evaluable.

Considera la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que una vez declarado nulo el Plan Parcial una eventual y futura nueva modificación del planeamiento del Municipio, en idénticos términos que los previstos en el plan declarado nulo podría "convalidar" las obras de urbanización ejecutadas y dar utilidad a las mismas, de suerte que, de ser abonada la indemnización reclamada, tanto el importe correspondiente de los gastos incurridos como el coste de demoler las infraestructuras ejecutadas e impuestas por el Plan para reponer la parcela a un estado concorde con la calificación actual del suelo, generaría un enriquecimiento injusto para el promotor.

Tal planteamiento quiebra desde cualquier perspectiva legal o procesal ya que parte de una premisa futura e incierta como es el aceptar que el eventual nuevo planeamiento municipal en marcha (en proceso de elaboración, pero del que siquiera existe avance) pueda autorizar el aprovechamiento edificatorio de las parcelas afectadas por la modificación en términos similares al contemplado en el plan declarado nulo, y por ésta vía de esta forma se pueda habilitar o dar utilidad a las obras de infraestructuras y urbanización ejecutadas. Ninguna prueba se aporta por la administración demandada que permita aventurar tal posibilidad, y no se aporta sencillamente porque a fecha de hoy siquiera se ha presentado el avance del Plan.

Las obras de urbanización ejecutadas cuyo gasto se solicita, hoy por hoy son incompatibles con el ordenamiento y con la calificación del suelo, y en la medida que, según la propia Sala de instancia que declaró la nulidad de las NNSS y Plan Parcial, la nulidad del Planeamiento, entre otros motivos, viene determinada por la ausencia de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, sin que a la fecha dicha norma autonómica siquiera cuente con un proyecto aprobado, el nuevo ordenamiento urbanístico del municipio, en ausencia de PORN, tampoco podrá establecer tal convalidación, al menos medio plazo". Y añade que si bien esta Sala en la Sentencia de 7 de junio de 2.004 recogió la posibilidad de la aprobación de un nuevo planeamiento sin necesidad de la aprobación de un PORN no lo es menos "que la Ley 4/2006, de Conservación de la Naturaleza de Cantabria, de 19 de mayo, incluye dentro de su objeto de forma expresa el Parque Natural de Oyambre, al que incorpora los terrenos que fueron en su día incluidos en el Plan Parcial Santa Marina (anexo 2), modificando la Ley 4/88, que declara el parque natural de Oyambre y dando un nuevo texto al art. 2, el cual en sus apartados 2 y 3 queda redactado:

2. Como instrumento básico de ordenación del Parque Natural se aprobará, en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley de Conservación de la Naturaleza de Cantabria, el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con los contenidos mínimos establecidos en la normativa básica vigente.

3. En el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, será aprobado el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque. A inicio su proceso de aprobación, siendo ambos instrumentos que permiten incluso por encima de planeamiento determinar y controlar los usos de los terrenos afectados por los terrenos sometidos a la Ley (arts. 63 y 65.1 B), y por tanto, que necesariamente condicionan el Planeamiento municipal, no tanto en cuanto a la eventual calificación del suelo, sino a los efectos que nos ocupa, de uso del mismo".

Y continúa señalando que "Si la Sala a la que hoy nos dirigimos puede asegurarnos la certeza del planteamiento de la Sentencia de Instancia, la de una inminente, o al menos segura, aprobación de un Plan que "reponga" la utilidad de las obras efectuada y establecer un marco temporal preciso que permita anticipar la fecha de concreción de la utilidad o no de las obras ejecutadas, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria podrá tener razón, pero insistimos, dígasenos cuanto habremos de esperar para que, aprobado el PORN y el nuevo planeamiento Municipal podamos entender que las obras ejecutadas tendrán la utilidad que justificó su inversión o no".

Y añade "pero incluso aun cuando se aceptase que en un futuro más o menos lejano se vaya a aprobar un nuevo planeamiento que dé utilidad a las obras de urbanización que justificaron la inversión, tampoco se podría hablar de un posible enriquecimiento para el promotor pues tal enriquecimiento sería fácilmente evitable".

Y concluye asegurando que: "Lo cierto es que han transcurrido más de cuatro años desde que se ejecutaron las obras, más de seis desde que en primera instancia, y con el personamiento en el proceso del propio Gobierno de Cantabria, se determinó la existencia de un PORN previo al planeamiento que permitiese afirmar la legalidad de las obras, y lo cierto es (sic) hoy por hoy siquiera se cuenta con un proyecto en trámite parlamentario. ¿Cuántos años entiende la Sala hay que esperar para entender constatado el daño? El banco que financió las obras no espera".

En relación con este primer motivo los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria oponen que en él se enumeran una serie de preceptos legales y reglamentarios de los que no se justifica en su mayoría la relación que les vincula con la Sentencia cuya casación se pretende. De ahí que afirme que ese proceder desnaturaliza la razón de ser del recurso de casación, pero una vez que efectúa esa aseveración, de ella no extrae consecuencia alguna de modo que no pasa de ser retórico ese argumento si después como ocurre en este supuesto, no se extrae consecuencia alguna para el recurso en el que se aduce.

Ya en la oposición propiamente dicha al motivo, muestra su conformidad con la tesis de la Sentencia en cuanto a la demolición de obras ilegales y afirma que efectivamente no existe daño efectivo hasta que no se concluya definitivamente con la inadecuación de las obras al planeamiento urbanístico en tramitación.

Y añade que "nada se opone a que el planificador urbanístico, si lo estima oportuno, en el nuevo planeamiento, que ya no deberá adolecer de esos vicios formales, pueda atribuir a esos suelos la vocación de ser urbanizados, con lo que las obras realizadas serán susceptibles de ser aprovechadas por los propietarios, a salvo siempre otras limitaciones que pudieran derivarse de otros instrumentos u otras limitaciones legales aplicables".

Recuerda lo expuesto por esta Sala en la Sentencia de 7 de junio de 2.004 y concluye que "a la vista de la normativa básica en la materia, no puede verse alterada por la ulterior Ley autonómica 4/2006, como aduce el recurrente, máxime si se tiene en cuenta que el dictado de los artículos 5, 7 y 19 de la anterior Ley estatal 4/1989, se recoge en los artículos 18, 22 y 30 de la actualmente vigente Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad". Por su parte la representación y defensa del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera opone al primero de los motivos que: "En el presente caso, a pesar de que existe una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Recurso 322/00, de fecha 29 de octubre de 2001, por la que se anulaba el Acuerdo de la CRU de 27 de mayo de 1999 por el que se aprobaba definitivamente la Revisión de las NNSS de San Vicente de la Barquera, confirmada por sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004, debemos decir que el daño causado por dicha anulación a la hoy demandante no es irreversible y por tanto la cuantificación del perjuicio que tal anulación le pudiera haber causado en absoluto es la que se pretende en la demanda rectora de este procedimiento.

En efecto, será una vez aprobado el PGOU de San Vicente de la Barquera, actualmente en tramitación, cuando pueda procederse a valorar la existencia de un perjuicio económico, la antijuridicidad del mismo y la posible imputabilidad a la Administración.

Mientras tanto no resulta pertinente realizar tales valoraciones, ya que de las solicitudes de responsabilidad patrimonial no se deduce que haya existido la privación de ningún bien o derecho, sino una serie de gastos que en el futuro próximo pueden ser de utilidad para la mercantil que presentó la reclamación".

Y añade que "A mayor abundamiento debemos señalar que nuestros tribunales vienen sosteniendo que el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, en supuestos como el que nos ocupa, esto es, perjuicios derivados de actos de aplicación de disposiciones generales que son posteriormente anuladas, no depende de dicha anulación, de la ilegalidad de dicha disposición, sino de concurrir los requisitos que legalmente se exigen para que proceda dicha responsabilidad. Por tanto, en principio, sin perjuicio de la relevancia de la anulación, por parte de la sentencia del TSJC, de la revisión de las NNSS de 1999 de San Vicente de la Barquera, en modo alguno de la misma deriva el derecho de la indemnización solicitada, sino que, repetimos una vez más, ha de acudirse a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial y examinar si concurren los requisitos al efecto.

En este momento, a juicio de esta parte, la reclamación formulada no reúne los siguientes requisitos:

1. la efectiva realidad del daño evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa efecto, sin intervenciones extrañas que alteren el nexo causal".

Seguidamente expone que "Del PGOU de San Vicente de la Barquera ha sido sometido a información pública el Documento de Presupuestos Iniciales y Orientaciones Básicas (Boletín Oficial de Cantabria de 25 de febrero y 18 de abril de 2005). En dicho avance de Plan General se contemplan las previsiones de posibles desarrollos en el plano de Propuestas de Ordenación como Áreas de Oportunidad de forma homogénea, sin establecer diferencias entre núcleos, condiciones y criterios de planeamiento aplicables, que deberán ser determinados en el posterior ejercicio de redacción del PGOU".

El sector Santa Marina de suelo urbanizable de las NNSS de 1999, anuladas por sentencia de esta Sala, se contempla en el documento de Presupuestos iniciales y Orientaciones Básicas del PGOU como un Área de Oportunidad, con la misma delimitación que el anterior sector, en el que llevar a efecto el desarrollo urbanístico del municipio como Suelo Urbano No Consolidado o como Suelo Urbanizable, pero en cualquier caso, será un área con su correspondiente aprovechamiento urbanístico.

A pesar de lo que se manifiesta en el correlativo en cuanto a que no se ha iniciado la tramitación del Plan de Ordenación de los recursos Naturales del Parque Natural de Oyambre, lo cierto y verdad es que por Orden GAN 23/2005, de 29 de marzo (Boletín Oficial de Cantabria de 18 de abril de 2005), se declara la iniciación del proceso de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Natural de Oyambre".

Pues bien, el motivo no puede estimarse. Es cierto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia en Cantabria anuló en Sentencia de 20 de octubre de 2.001 el Acuerdo de la Comisión Regional de Urbanismo de 27 de mayo de 1.999 que aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de San Vicente de la Barquera y que esa decisión fue confirmada por la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2.004 que en su fundamento duodécimo añadía que el que "aun no se haya aprobado un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales para el Parque Natural de Oyambre, (no impide) que puedan "aprobarse unas nuevas Normas Subsidiarias de Planeamiento para el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera". Junto a lo anterior no podemos por menos que referirnos a una serie de acontecimientos posteriores acaecidos como consecuencia de pronunciamientos de la Sala del Tribunal Superior de Justicia en Cantabria y de esta misma Sala, que están en íntima relación con la cuestión aquí debatida y servirán para fundamentar la última decisión que se alcance en este recurso.

Así, resulta de las actuaciones, que esta Sala por Sentencia de 13 de diciembre de 2.003, recurso de casación núm. 5579/2000 confirmó la Sentencia de la Sala de Cantabria de fecha 23 de junio de 2000, pronunciada en el recurso núm. 1955/1.998 que anuló la aprobación definitiva del Plan Especial de Protección de la Zona Periférica Agrícola Ganadera del Parque Natural de Oyambre, y de, igual modo, la Sala de instancia anuló el Plan Parcial de Santa Marina de San Vicente de la Barquera al haber anulado previamente, como sabemos, las Normas Subsidiarias de Planeamiento en las que aquél se apoyaba, anulando también la Sala citada el Proyecto de Urbanización que había promovido la Junta de Compensación del Plan Parcial Santa Marina ya mencionado, nulidad también refrendada como las anteriores por la Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2.006, recurso de casación núm. 1.900/2.003 .

Como consecuencia de lo anterior se produce la reclamación y se anuda la misma al hecho de haber procedido a realizar el proceso urbanizador en el Polígono de Santa Marina de la Revilla, hecho por el que reclama su coste al haber devenido el mismo inservible.

Aceptando lo expuesto se trata de saber si realmente ese perjuicio que se reclama constituye el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que describe como susceptible de indemnización el Art. 139.2 de la Ley 30/1.992. Es decir, ha de tratarse de un daño real y no de un posible daño basado en expectativas, o en meras hipótesis o conjeturas.

En este supuesto no se pone en duda que el recurrente efectuó el proceso urbanizador cuyo importe reclama, pero asumiendo ese hecho, en sí mismo de él, no se deduce que se haya producido el daño real o efectivo que exige la norma. Y ello porque aún no ha quedado establecida la lesión que deriva de ese daño y que sea susceptible de ser indemnizada al recurrente al tratarse de un daño que éste no tenga el deber jurídico de soportar, a tenor del Art. 141.1 de la Ley 30/1.992, al no ser aún el mismo real y efectivo.

Y es que lo que en modo alguno se acredita es que en el momento en que se reclama, el esfuerzo urbanizador efectuado resulte estéril o inservible. Y, desde luego, no se reclama amparado en ninguno de los supuestos que como posible título de indemnización contemplaba la Ley 6/1.998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones en los artículos 41 a 44, ambos inclusive, aplicables en el momento en que ocurren los hechos que sustentan la reclamación que se ejercita.

Y ello porque como se afirma en la Sentencia de instancia la utilidad de la urbanización llevada a cabo o su no aprovechamiento depende de cómo se configure finalmente el planeamiento que está en marcha, y así dice la Sentencia que el recurrente admite la tramitación de éste, (se refiere al plan) y la continuación de la clasificación del suelo. Y añade que "las hipotéticas modificaciones, legalidad o ilegalidad de las obras y la consiguiente inutilidad de los gastos efectuados hasta el momento dependerán, efectivamente, de dicha futura planificación".

En un asunto similar al que nos ocupa esta Sala, Sección Sexta, en Sentencia de 14 de mayo de

2.004, recurso de casación núm. 7058/1999 ha expuesto que la pretensión indemnizatoria ha de ser rechazada, y ello no sólo en función de la inexistencia de funcionamiento anormal de la Administración (que tanto en la reclamación administrativa como en vía jurisdiccional en la demanda se vincula a la ilegalidad de la Orden de suspensión rechazada ya por la jurisdicción), sino porque los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende y que se dicen nacidos con la propia Orden de suspensión son daños hipotéticos y no efectivos puesto que derivan, como esta Sala ya ha declarado, de una situación futura, no reuniendo el citado daño el requisito de efectividad exigido por el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 ya que la concreción del daño y su cuantía vendrá dada por las previsiones que, en definitiva, se contengan en el Plan de Ordenación de los recursos naturales, una vez que el mismo entre en vigor después de que la Comunidad de Cantabria determine la aplicación a las Marismas de Santoña del régimen de Parque o Reserva Natural como dispone, al reconocer la competencia de dicha Comunidad, la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada. Será entonces, cuando se produzca y concrete la efectividad de dicha lesión cuando pueda formularse la correspondiente reclamación de daños y perjuicios sin que quepa ahora reconocer una petición indemnizatoria que no se funda en un posible retraso de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones y, en definitiva, en una inactividad administrativa, sino en unos supuestos daños, derivados de una orden de suspensión que ha sido declarada conforme a derecho, y cuya propia existencia y cuantía dependerá de su duración y de lo que en definitiva decida el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales"

El segundo de los motivos con el mismo amparo que el anterior "entiende infringida la Jurisprudencia para resolver la cuestión objeto de debate, concretamente, además de la propia doctrina fijada por la Sala de Instancia en otros procedimientos conexos, la establecida por la Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2006, dictada en el recurso 1900/2003, la cual, en contra de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, confirmando otra de la propia Sala de 22 de noviembre de 2002 (recurso 1131/2002 ), precisamente declaró la nulidad de la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización".

El motivo inicia su razonamiento expresando que "La Sentencia de instancia señala la imposibilidad de establecer daño concreto susceptible de ser indemnizado por el hecho de que aun cuando efectivamente la Revisión de las NNSS que permitió la aprobación del Plan Parcial declarado nulo es el instrumento que habilitó la recalificación del terreno, conformó la Unidad de Actuación como suelo urbano y estableció el sistema de compensación para su desarrollo, fue declarada nula, no existe acto expreso de declaración de nulidad del Proyecto de Urbanización al amparo del cual se ejecutaron las obras cuyo coste ahora se reclama, y por tanto, que tales obras de urbanización no pueden ser calificadas como "ilegales".

Continúa el motivo su exposición afirmando que "Sin perjuicio de que a juicio de esta parte la declaración de nulidad de la revisión de las Normas y de la aprobación del Plan Parcial determinaría la nulidad de todos los instrumentos de planeamiento o de desarrollo del mismo que habilitados o con origen en tales normas sean aprobadas, pues no serían sino actos de aplicación de las mismas acudiendo a lo dispuesto en el Art. 62 y 64 de la Ley 30/1992, resultando manifiestamente innecesaria la impugnación expresa de los actos posteriores cuya legalidad trae causa en las Normas declaradas nulas (proyectos, licencias edificatorias o de uso"), y que tal criterio es expresamente asumido por la propia Sala en su Sentencia de 22 de noviembre de 2002 (en la que declara nulidad del Proyecto de Urbanización sobre la base de la declaración de nulidad del Plan Parcial previamente declarada), lo cierto es que, en contra de lo sostenido por la Administración demandada y acogido por la Sala, el Proyecto de Urbanización SI FUE OBJETO DE DECLARACIÓN EXPRESA DE NULIDAD POR ESA MISMA SALA y tal declaración fue confirmada por la Sala Tercera en Sentencia de 28 de Junio de 2006, Recurso 1900/2003 ".

Y concluye manifestando que "aún cuando no hubiera sido así, es decir, aunque no hubiera existido una resolución expresa que declare la nulidad del Proyecto de Urbanización y la ilegalidad de las obras que dicho proyecto imponía, en la medida en que éstas y el proyecto que las habilita no son sino instrumentos de desarrollo y ejecución del proceso de compensación previsto en el Plan Parcial aprobado, la simple aplicación de los artículos citados, y más concretamente del artículo 64 de la Ley 30/92, permite predicar la transmisibilidad de la nulidad de las Normas y Plan a los Actos posteriores, y más concretamente al proyecto de urbanización por cuanto este no puede considerarse como un acto independiente del Plan Parcial que modifica la calificación del terreno.

En igual sentido cabe afirmar, y no parece que tal afirmación admita réplica, que las obras de urbanización ejecutadas tenían por objeto dotar a los terrenos que conformaban la unidad de actuación de las infraestructuras que permitiesen llevar a cabo la actividad edificatoria prevista en la Unidad de acuerdo con las previsiones del propio Plan Parcial, de suerte que declarado nulo éste, aún cuando a efectos puramente teóricos las obras de urbanización previas no pudieran ser calificadas como "ilegales" ni pudiera exigirse su demolición tal y como plantea la Sala de Instancia, ninguna duda cabe de que la edificación de las viviendas previstas y que habrían de servirse de tales servicios nunca podrían llevarse a cabo atendiendo al hecho de que los terrenos, por mor de la nulidad de la revisión de las Normas, recuperaron su calificación de rústicos y no existe a la fecha norma urbanística que habilite su aprovechamiento mediante la construcción de viviendas".

La defensa de la Administración de Cantabria opone a este segundo motivo que: "Es cierto que la resolución aprobatoria del Proyecto de Urbanización se encontraba anulada, lo cual era desconocido por esta representación procesal en cuanto que ni fue parte en el litigo antecedente ni en ningún momento del actual litigio (s.e.u.o.) se acreditó tal nulidad, con una mera referencia a la sentencia anulatoria; pero también es de reseñar que tal circunstancia no obsta al pronunciamiento de la sentencia, puesto que las alusiones a la validez o no del proyecto de urbanización no se configuran sino como razonamientos obiter dicta o a mayor abundamiento, que en nada empecen la conclusión definitiva: que hasta la efectiva demolición o, en su caso, convalidación de las obras, no será posible apreciar la existencia o inexistencia de daño efectivo, a los efectos del Art. 139.2 de la Ley 30/1992 .

Y en tercer lugar, lo más relevante es que la sentencia que invoca el recurrente, la dictada por el TS el día 28 de junio de 2006, en el recurso 1900/2003, se pronuncia sobre la anulación del proyecto de urbanización, pero no sobre la procedencia o no de apreciar daño efectivo por la mera existencia de una sentencia anulatoria, que es lo que realmente sostiene la parte recurrente y que es lo que se ha enjuiciado en el presente recurso por el Tribunal de instancia, por lo que con dificultad se puede entender infringida la doctrina de la sentencia del Alto Tribunal". La Corporación municipal de San Vicente de la Barquera mantiene para oponerse al motivo segundo que "Como bien señala la resolución recurrida (fj 2º), es necesaria la predicción de un daño efectivo para que este pueda ser reclamado. "Incluso en sentencias en las que se ha acordado el derribo se ha denegado la indemnización en tanto no se proceda a la efectividad de aquél, "en cuanto exige tanto para el inicio del cómputo de la prescripción como para la indemnización, que el daño se haya producido y no que esté pendiente de ser producido como consecuencia del proceso judicial.

La aplicación de la citada doctrina no se ve impedida por el hecho de la entrada en vigor de la Ley 30/1992. En su artículo 142.4 la Ley asume la doctrina jurisprudencial sobre la actio nata, que, a nuestro juicio debe interpretarse en el sentido indicado por el Tribunal Supremo en la Sentencia transcrita cuando, como ocurre en el presente caso, la sentencia anulatoria no materializa por sí misma el daño. De hecho, como se ha visto ya, el Tribunal Supremo consideraba compatibles ambas cuestiones".

Tampoco este motivo puede estimarse. Precisamente en el anterior ya hicimos referencia a los hechos acontecidos con posterioridad al momento en que se dictó la Sentencia de instancia y al modo en que se fueron sucediendo los mismos hasta alcanzar la nulidad del Proyecto de Urbanización. Por ello lo expuesto en el motivo anterior es de perfecta aplicación a éste, en cuanto que al haberse iniciado de nuevo la confección del planeamiento que afecta al suelo sobre el que se ha realizado la urbanización cuyo importe se reclama, hasta tanto no culmine ese proceso o se frustre el mismo, no será posible conocer si el daño y, por tanto, la lesión ahora y aquí reclamada es real y efectivo de modo que hasta ahora no es posible asumir su indemnización, y no en vano la Sentencia de instancia apuntó en su momento que lo que sí pudo reclamar el recurrente era la demora experimentada y el posible perjuicio que de ese hecho pudo derivar para su patrimonio.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la sociedad recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de cuatro mil euros, (4.000 #) cantidad que deberá satisfacer por mitad a cada una de las partes recurridas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN