STS, 25 de Enero de 2010

El Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha 12 de mayo de 2009, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a la entonces soldado Doña Natalia, como autora responsable de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, por el que viene siendo inculpada y acusada en las Diligencias Preparatorias nº 42/18/08 y en el que no concurren circunstancias, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de Sufragio pasivo; para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo. No procede declaración de responsabilidades civiles."

Dicha sentencia, se dictó de acuerdo con los hechos probados siguientes:

"Primero: Como tales expresamente declaramos que la soldado militar profesional de tropa y marinería Dña. Natalia, que se encontraba destinada en la 1ª Compañía de BILAT San Quintín, no se presentó, como era su obligación, el día 7 de abril de 2008 a lista de ordenanza, permaneciendo, ausente y sin autorización alguna de sus superiores hasta que finalmente fue detenida por fuerzas de la Policía Judicial el día 2 de julio de 2008, y presentada ante el Tribunal del Juzgado Togado competente que la puso en libertad al siguiente día 3 de julio de ese año.

Previamente, el 31 de marzo de 2008 la soldado Natalia había sostenido una conversación telefónica con el Cabo 1º D. Cirilo, a quien le dijo que no tenía dinero para acudir al Acuartelamiento, por lo que el Cabo le sugiere que solicite el relief en la oficina de la compañía, cosa que hace el día 2 de abril de ese año. Ya con posterioridad a la fecha en la que debía incorporarse a su destino, 7 de abril, el día 8 de ese mes y año la soldado Graciela contacta telefónicamente con la soldado Natalia, que le confirmó que se presentaría al día siguiente, cosa que no hizo hasta que fue finalmente detenida en la fecha antes indicada.

El día 13 de junio de 2008 se recibe en el acuartelamiento de destino de la inculpada documentación, remitida por fax relativa a la situación médica de la soldado Natalia, y en particular tres informes médicos de 3 de abril, 5 de mayo y 5 de junio, todos del año 2008, con diagnóstico de trastorno ansioso depresivo y duración imprevisible.

La soldado Dña. Natalia, durante el período de su ausencia, tenía conservadas sus facultades intelectuales, y no se encontraba bajo el influjo de ninguna circunstancia exterior o psicológica que condicionase o minorase su libre actuar."

Notificada la anterior Sentencia, la soldado Doña Natalia anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 1 de julio de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, Doña Concepción Hoyos Moliner, en representación de Doña Natalia presenta escrito que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de septiembre de 2009 en el que expone los siguientes motivos:

Por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución española, conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

Por quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por denegación indebida de la solicitud de prueba en el acto del juicio oral.

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 del Código Penal .

Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Solicita la recurrente, de estimarse el primero de los motivos, se decrete la nulidad de todo lo actuado sin tener por nombrado Letrado de libre designación, desde el momento inmediatamente posterior a la declaración realizada por la procesada ante el Juzgado Togado Militar número 42 de Valladolid; de estimarse el segundo de los motivos, se dicte segunda sentencia en la que se obligue al Tribunal a practicar la prueba solicitada en el acto de la vista; de estimarse el tercero de los motivos, la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, dictándose otra en la que se subsanen los defectos padecidos; y que finalmente, de admitirse los motivos por infracción de Ley se dicte segunda sentencia en la que se absuelva a la procesada, bien por no darse todos los requisitos del tipo del artículo 119 del Código Penal Militar, bien por aplicación de la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal .

Dado traslado del recurso al Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 2 de noviembre de 2009, evacuando el traslado conferido, se adhiere a los dos primeros motivos de casación articulados por la recurrente interesando la revocación de la sentencia y la devolución del procedimiento al Tribunal a quo a fin de que se proceda a la anulación del mismo hasta el trámite del juicio oral y a la repetición de éste, para que admitida la prueba indebidamente denegada, se proceda a su valoración por aquél y a dictar nueva sentencia.

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 12 de enero de 2010, a las 12.00 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

Por el cauce casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la recurrente invoca en su primer motivo la vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, en relación con su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías, en el que se incluye el derecho a la defensa y asistencia por letrado de libre elección y a la utilización de las pruebas pertinentes para la defensa.

Expone la recurrente que había designado libremente un abogado de su confianza, que realizó distintas gestiones en el Acuartelamiento Cabo Noval y en la fecha en que fue detenida, pero que no pudiendo desplazarse a la declaración a realizar en Valladolid, por motivos de índole médica y desconociendo la recurrente el porqué de su ausencia y con el único fin de llevar a cabo la declaración ante el Juzgado Togado instructor, aceptó le fuese asignado un abogado de oficio, pero sin renunciar al Letrado de su elección, motivo por el cual no firmó el requerimiento para que designara Letrado para que le asistiera y representara durante la tramitación del procedimiento. Significa que "aun cuando el letrado que le asistió a la declaración realizada en el Juzgado Togado Territorial nº 42, desistió de continuar con su defensa, no se le requirió para que designase uno nuevo, y se procedió de oficio, sin haberle notificado la nueva designación realizada", argumentando que, "ante la falta de conocimiento de que tuviese un Letrado designado de oficio, quien era, y el modo de contactar con el mismo, no hubo la necesaria relación Abogado-cliente que permitiese articular debidamente la defensa a realizar, con la aportación de cuantas pruebas fueran necesarias y pertinentes".

Tras relatar pormenorizadamente su versión de los hechos, señala la recurrente que se vio privada de intervenir en fase de instrucción con la asistencia del Letrado de su libre elección y de proponer la prueba que en su defensa considerara oportuna y que, posteriormente, la renuncia del abogado del turno de oficio designado en Valladolid y el nombramiento de una nueva Letrado de oficio en A Coruña, sin que la recurrente supiera nada de esta segunda designación, "conllevó el que ni se propusieran las pruebas para el acto de la vista necesarias para poder probar la existencia de circunstancias en la condición psicofísica de la acusada, que hubieran permitido la modificación de la responsabilidad penal u otras que pudieran conllevar su absolución por el delito que se le imputaba".

Efectivamente, según consta en las actuaciones, al ser detenida la soldado Natalia por la Policía Nacional el 1 de julio de 2008, en cumplimiento de lo interesado por el Juzgado Togado Militar número 42 de Valladolid, solicitó en ese momento ser asistida por el Letrado Don Emilio Martínez Braña, indicando a tal efecto el número de teléfono profesional de dicho abogado (folio 64).

En esa misma fecha y en razón de la detención de la soldado, el referido letrado se dirigió mediante telefax a la Policía Nacional en escrito en el que, al tiempo que comunicaba la imposibilidad de su desplazamiento a la Comisaría para asistir a la detenida, por encontrarse bajo tratamiento médico que así se lo impedía, y "con el fin de que se proceda a tener en cuenta a fin de la libertad de nuestra cliente", adjuntaba diversa documentación para ser trasladada al Juzgado de Guardia, junto con el atestado o expediente policial, y que consistía en un informe médico psiquiatra de D. Juan Ramón, la copia certificada de imposición de burofax, con carta de fecha 12 de junio de 2008 y 3 justificantes de baja médica de fechas 3 de abril, 5 de mayo y 5 de junio de 2008, y el acuse de recibo por el que se indicaba la entrega del anterior burofax en el Acuartelamiento Cabo Noval al superior Jerárquico del Botiquín. En el referido escrito de 1 de julio de 2008, dirigido a la Policía Nacional, el letrado resaltaba, entre la documentación adjuntada referente a Natalia, la existencia de Asimismo cabe significar, a los solos efectos que aquí interesan, que con fecha 10 de julio 2008 también tuvo entrada en el Juzgado Togado (folios 69 a 72) escrito del Coronel del RILAT "PRINCIPE" Nº 3, al que se acompañaba la carta y documentación remitidos por el Letrado Sr. Martínez Braña con fecha 12 de junio de 2008 al Acuartelamiento CABO NOVAL, a que antes se ha hecho referencia.

Así las cosas, y según también se encuentra acreditado en las Diligencias Preparatorias instruidas, trasladada la detenida a Valladolid, tras serle notificada con fecha 3 de julio de 2008 la incoación del procedimiento penal en que aparecía como inculpada, se le requirió para que designase letrado o manifestase su deseo de que se le designara el correspondiente del turno de oficio y, aunque se hace constar que la interesada se pronunció en este último sentido, es lo cierto -como señala la recurrente- que tal manifestación no fue suscrita por ésta (folio 47), pero también lo es que el Letrado del turno de los de asistencia al detenido designado para su defensa (que compareció ante el Juez Togado, manifestando ya en ese momento, según consta al folio 49, que no podría intervenir en el acto de la vista oral si ésta tuviera lugar en la Plaza de la Coruña), la asistió en su declaración prestada en ese mismo día ante el Juez Togado (folios 51 y 52), y en la que -entre otros extremos y por lo que aquí debe hacerse constar- se la preguntó por el Juez Togado sobre "la denuncia por agresión que al folio 39 de las actuaciones se hace constar en escrito firmado por el abogado Emilio Martínez Braña a quien la declarante encargó la gestión de la misma por presunta agresión sufrida por parte de superiores jerárquicos el día 3 de enero de 2008...", contestando la Soldado Natalia lo que en dicha declaración se recoge.

Aunque no resulta de las actuaciones que la recurrente mostrara oposición u objeción alguna a la intervención del letrado de oficio en la citada declaración, cabe inferir -como aduce la recurrente, sostiene el Ministerio Fiscal y se desprende de la profusa documentación antes aludida- que la recurrente admitió entonces la asistencia del referido letrado de oficio tan sólo en su calidad de detenida, y dada la imposibilidad médica de su abogado, pero sin que de tal hecho quepa desprender su renuncia a la intervención en su defensa del Letrado Sr. Martínez Braña, a quien resulta evidente que había otorgado su confianza.

No obstante lo anterior, por el Juzgado Togado Militar Territorial Nº 42, en virtud de providencia de 18 de agosto, fueron puestas de manifiesto las actuaciones al Fiscal Jurídico Militar y al letrado de oficio que había intervenido en la primera declaración de la inculpada, para que, en plazo común de tres días, pudieran solicitar la práctica de nuevas pruebas, notificándose tal providencia con fecha 1 de septiembre de 2008, haciéndoles saber que, en virtud de lo establecido en el artículo 391 de la Ley Procesal militar, sólo se practicarían las pruebas que por su especial complejidad u otras razones no pudieran serlo en el acto de la vista, y sin que por ninguna de las partes llegara a interesarse la práctica de prueba alguna, acordándose por Auto de 19 de septiembre de 2008 del indicado Juzgado Togado declarar conclusas las Diligencias Preparatorias nº 42/18/08 y elevar las mismas al Fiscal Jurídico Militar.

Ha de hacerse constar que ha quedado unido a las actuaciones de estas Diligencias Preparatorias, copia del Auto dictado por el mismo Juzgado Togado en las Diligencias Previas nº 42/76/08 en el que se acuerda su incoación en virtud de la declaración prestada por la inculpada el día 3 de julio de 2008, así como la citación del superior denunciado y de los soldados que, según la denunciante, presenciaron los hechos. Se advierte en el presente recurso por el recurrente que en estas Diligencias Previas nº 42/76/08 se encuentra un Informe médico relativo a la inculpada y que, según consta en la copia que nos acompaña, fue solicitado por el Juzgado Togado Militar Territorial Nº 42 al Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla" para las Diligencias Preparatorias nº 42/18/18 y realizado por dicho Centro con fecha 1º de abril de 2009, sin que conste en las presentes actuaciones ni tal solicitud, ni el informe.

Así las cosas, formuladas conclusiones provisionales y solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Público, el Juzgado Togado, acordó por providencia de 20 de octubre de 2008, remitir los Autos al Tribunal Militar Territorial Cuarto, con sede en la Coruña, sin llegar a emplazar al letrado de oficio que había intervenido hasta ese momento.

Pues bien, el referido Tribunal, por Auto de 27 de octubre de 2008, acordó la apertura del juicio oral (folio 113 ), constando sin más a continuación (folio 115) la designación por el Colegio de Abogados de La Coruña con fecha 30 de octubre de 2008 de una nueva letrada de oficio, que evacuó con fecha 12 de noviembre el escrito de conclusiones provisionales, sin que, como se deduce de las propias actuaciones, llegara a ponerse en contacto con la acusada y sin que ésta conociera tal designación, ni tuviera oportunidad de conocerla antes de que se formulara tal escrito por la letrada de oficio o de que el Tribunal se pronunciara, mediante Auto de 14 de noviembre de 2008, sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes. Según consta a los folios 132 y 134 de las actuaciones, fue en esta última fecha cuando el Juzgado Togado Militar Territorial Nº 42 recibió el exhorto que le había sido dirigido para que notificara a la interesada la nueva designación de oficio, sin que se realizara gestión alguna en tal sentido hasta el 18 de noviembre, citando a la inculpada de comparecencia para el día 27 de noviembre siguiente.

Acordada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 5 de diciembre de 2008 la celebración de la vista oral para el día 21 de enero de 2009 y cursada la cédula de citación a la inculpada y los testigos al RIL 3, en telefax fechado el 11 de diciembre de 2008, el Letrado Don Emilio Martínez Braña con fecha 16 de enero de 2009 -recibida, según manifiesta, en esta misma fecha y vía telefax desde el Acuartelamiento Cabo Noval, copia de dicha cédula de citación para el acto de la vista oral- se dirigió por esa misma vía al Tribunal Militar Territorial Cuarto mediante escrito en el que solicitó se le tuviera por personado en las Diligencias Preparatorias, se le diera traslado de lo actuado y se procediera a la suspensión de la vista oral y a fijar una nueva con tiempo suficiente para la preparación de la defensa.

Finalmente, el Tribunal Militar Territorial mediante Auto de 20 de enero de 2009 acordó tener por personado al citado Letrado y remitirle copia de las actuaciones, "para conocimiento y oportuno ejercicio del derecho de defensa, dándose por efectuados todos los trámites realizados hasta la fecha, sin perjuicio de que en el acto de la vista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 de la Ley Procesal Militar, puedan ser aportados por la defensa los medios de prueba que considere oportunos y cuya pertinencia será valorada por la Sala en el mismo acto de la Vista Oral".

Tras tan prolijo detalle de los datos que esta Sala considera relevante exponer en relación con la denuncia de indefensión planteada por la recurrente, hemos de analizar si efectivamente se ha respetado en las actuaciones su derecho a la libre designación del letrado de su confianza y si, como pretende la recurrente, la no intervención del letrado de su elección ha provocado en alguna fase del proceso la indefensión que se invoca, sin que la misma deba ser imputada a la parte.

A tal fin hemos de recordar que, entre el conjunto de garantías que integran el derecho a un proceso justo, se incluye el derecho a la defensa y asistencia de letrado, que el artículo 24.2 de la Constitución refiere expresamente al proceso penal, pero que alcanza al resto de los procesos. Este derecho a la defensa y asistencia de letrado, como ya señalaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/1981, de 24 de julio, interpretado el referido precepto constitucional, por imperativo del artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, conforme al artículo 6.3.c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y al artículo 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, "comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa".

La libre designación de abogado prima siempre -salvo muy excepcionales circunstancias que permitan su restricción- sobre la asignación de oficio, pues como significa la STC 165/2005, de 20 de junio "en el ejercicio del derecho a la asistencia letrada tiene lugar destacado la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas del Abogado y, por ello, procede entender que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector del derecho constitucional de defensa". Había significado la STC 130/2001, de 4 de junio, que "en el proceso penal el órgano judicial habrá de proceder a nombrar al imputado o acusado o condenado un Letrado del turno de oficio tan sólo en los casos en los que, siendo preceptiva su asistencia, aquél, pese a haber sido requerido para ello, no hubiese designado Letrado de su elección o pidiese expresamente el nombramiento de uno de oficio, así como en los supuestos en que, siendo o no preceptiva la asistencia de Letrado, carezca de medios económicos para designarlo y lo solicite al órgano judicial o éste estime necesaria su intervención (SSTC 216/1988, de 14 de noviembre, FJ 2; 18/1995, de 24 de enero, FJ 3 )".

Sentada la primacía de la asistencia al acusado por el letrado de su elección, también debe precisarse que el hecho de que la inculpada hubiera podido encontrarse efectivamente asistida por un letrado de oficio a lo largo de todas las actuaciones no serviría por sí sólo para subsanar la vulneración de su derecho a la designación de un letrado de su libre elección. Así, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 339/2005, de 20 de diciembre, precisa que "la efectividad de la defensa y de la asistencia ejercida, en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 6 CEDH y el art.

24.2 CE, constituye una garantía complementaria a la obligación de nombramiento del Abogado de oficio, pero no puede ser utilizada para prescindir de la voluntad manifestada por el demandante de amparo de designar un Letrado de su elección y justificar la asignación de un Letrado de oficio, produciendo una restricción injustificada, sin apoyo legal para ello, del derecho a la libre designación de Abogado", con lo que en definitiva se viene a confirmar la clara prevalencia de la defensa letrada elegida por el acusado en un proceso penal frente a la que le es conferida de oficio.

Pues bien, desde la primacía que debe otorgarse a la defensa libremente elegida respecto de aquella que se procura de oficio, no cabe sino corroborar que en el presente caso -como sostienen la recurrente y el Ministerio Público- los órganos judiciales que intervinieron en las actuaciones no llegaron a tener en cuenta los repetidos datos que en éstas demostraban la existencia de un letrado en el que la acusada había depositado su confianza para gestión de sus asuntos y había manifestado cuando menos su interés para que se hiciera cargo de su defensa, constando que había actuado ya dicho Letrado anteriormente a la detención de la inculpada en su interés.

Resulta patente que fue a través de tal Abogado de confianza de la inculpada como llegaron en su inicio a las Diligencias Preparatorias instruidas los documentos que podían ser relevantes para el enjuiciamiento de los hechos (informe médico y partes de baja). Fue también dicho Abogado quien anticipó a los mandos de la inculpada la agresión denunciada luego por ésta ante el Juzgado Togado y que, según resulta del Auto testimoniado al folio 106 de las actuaciones, dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 42/76 /08 en las que, según puede desprenderse de las manifestaciones efectuadas en este recurso de casación y de la documentación aportada con él, el Letrado Sr. Martínez Braña interviene también en defensa de los intereses de la aquí recurrente.

Pero es que, además, y como apuntan el recurrente y el Fiscal Togado, la defensa letrada designada de oficio no llegó a procurar a la inculpada una defensa eficaz, especialmente a partir de la apertura del juicio oral. Las escuetas conclusiones provisionales de la defensa que se formularon por la letrada de oficio vinieron limitadas a una oposición meramente formal al correlativo escrito del Fiscal: negando sin más la existencia del delito y la autoría de la acusada, y limitándose a hacer suya la prueba propuesta por el Ministerio Público. La letrada de oficio no llegó a solicitar la práctica de prueba alguna adicional en interés de su defendida, lo que, dado que, como ya antes se dejó indicado, no tuvo contacto alguno con ella, evidencia una falta de asistencia real a la inculpada que denuncia ahora el recurrente y debe estimarse por esta Sala.

Como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1988, de 3 de marzo, con cita de la doctrina seguida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art.

6.3.c) del Convenio de Roma, la obligación de designar un Abogado del turno de oficio no se satisface por el simple nombramiento, pues de dicho precepto, al utilizar la expresión "asistencia" se infiere que lo que el Convenio dispone es que el acusado ha de gozar de una asistencia técnica efectiva, ya que si se interpretara el texto del 6.3.c) de una manera formal y restrictiva "la asistencia judicial gratuita tendría el riesgo de revelarse como una palabra vacía en más de una ocasión", lo que resulta especialmente relevante cuando tal derecho se enmarca en un proceso penal. Así, los órganos judiciales que siempre han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, lo han de hacer especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva del derecho de defensa requiere que éstos proporcionen asistencia letrada real y operativa.

En el presente caso, según se desprende de las propias actuaciones, el Tribunal de instancia, que designó nuevo letrado de oficio (sin ofrecer previamente a la inculpada la posibilidad de corroborar la designación de quien, al menos, ya constaba en las actuaciones que había intervenido en su interés), dictó su Auto de 20 de enero de 2009, sin llegar a considerar que la acusada no había contado con una defensa letrada eficaz, lo que en definitiva comporta una quiebra de su derecho a la tutela judicial efectiva, que hubo de ser subsanada por el Tribunal de instancia acordando en dicha resolución, en vez de la confirmación de la tramitación realizada, la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento anterior a la formulación de las conclusiones provisionales de la defensa, dando así posibilidad a la inculpada de acceder a una defensa completa y a un proceso justo. Resulta evidente que el defensor realiza su labor de defensa en plenitud al redactar su escrito de conclusiones provisionales, en el que puede proponer toda la prueba de que intente valerse en el juicio, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 394 de la Ley Procesal Militar, encontrándose en ese momento en una situación claramente más favorable que cuando la proposición de prueba se efectúa en el acto de vista, pues entonces, a tenor del artículo 396 de dicha Ley rituaria, el Tribunal sólo excepcionalmente podrá acordar el Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, en los supuestos del artículo 297 de la misma, lo que en definitiva puede suponer que se le deniegue a la defensa la práctica de la prueba documental que no aporte o la comparecencia de los testigos y peritos que no deseen asistir voluntariamente a la vista a su requerimiento.

La conclusión alcanzada por esta Sala de que se ha lesionado el derecho de defensa de la recurrente no puede quedar desvirtuada en razón de que, en alguna medida, la labor de defensa del letrado libremente elegido por la inculpada tampoco se llevó a cabo con pleno acierto. Como bien señala el Ministerio Fiscal, dicho letrado debió en su primera comparecencia, al personarse en las actuaciones, interesar su nulidad y pedir su retroacción, solicitando que no llegara a convocarse la vista oral, pero entendemos que, en todo caso, debió ser el propio Tribunal quien, en el debido otorgamiento de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa de la inculpada, en virtud de lo establecido en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y previa audiencia de las partes, hubo de declarar la nulidad de actuaciones y apreciar los defectos producidos y, especialmente, la efectiva indefensión en que se había situado a la inculpada. Así, y a fin de subsanar tal situación, debió ofrecerse a la acusada la oportunidad de preparar con su letrado la estrategia de su defensa y, con su asistencia, de proponer la prueba que de que intentara valerse en el juicio, en los términos prevenidos en el artículo 394, párrafo segundo, de la Ley Procesal Militar .

En este sentido ha de pronunciarse ahora esta Sala declarando la nulidad de las actuaciones a partir de la notificación al Fiscal (folio 114) del Auto de 23 de octubre de 2008 y la continuación de la tramitación, dándose traslado de las mismas al Letrado Don Emilio Martínez Braña, como defensor de la inculpada, para que, conforme a lo acordado en dicho Auto, evacue en plazo de cinco días sus conclusiones provisionales o, en su caso, haga uso del derecho que le confiere el artículo 287 de la Ley Procesal Militar .

Por lo que se refiere al segundo motivo de casación formulado por el recurrente, en el que, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega el quebrantamiento formal producido, según éste, al denegarse en el acto del juicio oral la solicitud de la práctica como prueba documental consistente en la aportación del testimonio de las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas nº 42/76/08; aunque el Ministerio Fiscal analiza este motivo en íntima relación con el primero, en razón de la nulidad ya acordada no procede entrar en su examen al acarrear aquélla la de la vista oral celebrada, ni en el de los demás motivos que se formulan.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,