STS, 25 de Mayo de 2010
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2010:3261 |
| Número de Recurso | 1070/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 1070/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil cinco, -recaída en los autos 430/2004-.
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad Tuna Graso, S.A.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 430/2004, dictó sentencia el veintiséis de diciembre de dos mil cinco, cuyo fallo dice: ESTIMAR el recurso contencioso administrativo número 430/2004, interpuesto por la entidad TUNA GRASO, S.A., representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 24 de junio de 2004, por ser la misma contraria al ordenamiento jurídico, y en su consecuencia, anula la resolución impugnada, y se declara que el canon que debe abonar la entidad mercantil recurrente, por su concesión de ocupación de superficie del mar durante el año 2002, sea de 21.306,92 euros, cifra resultante de aplicar el porcentaje 8% al beneficio fiscal realmente obtenido. Sin expresa imposición de costas .>>
El Abogado del Estado interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha uno de marzo de dos mil seis.
Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día doce de junio de dos mil siete, se admite el recurso de casación y se acuerda remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, recibidas en la referida Sección Tercera, por providencia de fecha veintiocho de junio de dos mil siete, se acuerda remitir las actuaciones a la Sección Segunda, donde se tuvieron por recibidas el diez de octubre de dos mil siete, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.
La representación procesal de la entidad Tuna Graso, S.A., presentó escrito de oposición el día treinta de noviembre de dos mil siete.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el diecisiete de junio de dos mil nueve, quedando sin efecto dicho señalamiento, remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, por providencia de dos de diciembre de dos mil nueve, se señaló para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de enero de dos mil diez, fecha en la que se suspendió el señalamiento y se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tienen por recibidas el quince de febrero de dos mil diez. SEXTO.- Mediante providencia dictada el seis de abril de dos mil diez, se señaló para la votación y fallo de este recurso el día once de mayo de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
La Abogacía del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, aduce un único motivo de casación contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil cinco, que fundamenta en la infracción del artículo 71 en relación con el 31 de la citada Ley Jurisdiccional, pues, para el representante y defensor de la Administración, la Sala de instancia al estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Tuna Graso, S.A." contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha veinticuatro de junio de dos mil cuatro, debió limitarse a declarar no ser conforme a Derecho el acto objeto del recurso, y, en su caso, anular la resolución impugnada, pero lo que no podía el Juzgador era pronunciarse sobre el canon que debía abonar la sociedad recurrente por su concesión de ocupación de superficie del mar durante el año dos mil dos en la cantidad de veintiún mil trescientos seis euros con noventa y dos céntimos 21.306,92#-, según el porcentaje del ocho por ciento al beneficio fiscal realmente obtenido, pues, la resolución administrativa impugnada señalaba que cada año había que sustituir la previsión estimada de beneficios a efectos del canon pero no se pronunciaba, ni ello se había planteado, sobre lo que correspondía al año dos mil dos, de este modo solo podía el recurrente pedir la anulación de la resolución administrativa y el reconocimiento de su situación jurídica individualizada, como establece el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional, a fin de que en cada año se fijara el canon en consideración a los parámetros, en su caso revisados, pero lo que no podía hacer era pretender que, con ocasión de la revisión del acuerdo del año dos mil dos, se fijase el concreto canon a pagar en ese otro año.
La Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia parte de los siguientes hechos:
La entidad recurrente obtuvo una concesión administrativa otorgada por orden Ministerial de 10 de noviembre de 1997, por plazo de diez años, prorrogables por un máximo de otros diez, concesión que autoriza la ocupación de 320.000 m2 del dominio público marítimo terrestre frente a Punta de la Azohia, Cartagena, para la instalación de engorde de atún rojo en estructuras flotantes, con un canon de una peseta por metro cuadrado y año, que transcurrido el plazo inicial de cinco años, se modificaría mediante al fijación de un nuevo canon determinado en función de lo dispuesto en la normativa vigente, pudiendo la Administración, además, revisar el canon cuando variase alguno de los valores utilizados para su determinación, según se establece en la condición particular 3ª de la Orden concesional. La concesión, con sus condiciones, fue notificada a la sociedad recurrente el 28 de noviembre de 1997.
.- Antes de transcurrir el período inicial de los primeros cinco años, de concesión, la Demarcación de Costas de Murcia requirió a la interesada para que aportase el estudio Económico Financiero de las instalaciones, en el que se expresasen los beneficios netos anuales, antes de impuestos, habidos o previstos durante el período concesional de diez años, es decir hasta el 11 de noviembre de 2007, a fin de realizar los cálculos de la fijación del nuevo canon, lo cual fue cumplimentado por la interesada mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2002, en el que constan los beneficios antes de expuestos reales o previstos desde 1997 a 2007. En base a ello, la indicada Demarcación propuso un canon de 263.363,99 # anuales obtenido de añadir al valor de 0.01 #/m2/año, el rendimiento que estaba previsto obtener con la explotación aplicando después el tipo del 8% a la base, así obtenida.
.- La pretensión de la parte actora, se centra en que debe procederse a una corrección del canon de forma anual, según vayan concretándose anualmente los beneficios reales obtenidos por la empresa concesionaria, y no esperar al final de la concesión, para en ese momento determinar cual haya sido el beneficio neto medio real obtenido durante el plazo de diez años de duración de la concesión, y liquidar el mismo a favor o en contra del concesionario.
.- Todo ello se basa en la alegación que el precio del atún rojo había descendido, por lo que no podía mantenerse como importe de los beneficios por obtener en los próximos cinco años, los previstos en el estudio económico financiero presentado, y por ello solicitaba que se rebajase en la parte necesaria el canon fijado para los próximos cinco años, que podría volverse a revisar, todo ello de conformidad con lo dispuesto en las condiciones de la Orden Ministerial concesional, que establece que podrá la Administración revisará el canon cuando variase alguno de los valores utilizados para su determinación .>>
Y, en base a estos hechos, después de señalar que la cuestión a resolver se concreta en fijar, si la determinación del importe del canon que debe regir la concesión en el segundo quinquenio, se fijará de manera inalterable en base al estudio económico financiero que debe presentar, y presentó la recurrente, y atendiendo a los beneficios previstos en dicho estudio, cualquiera que sean los beneficios reales obtenidos, (mayores o menores) .>>, analiza a la luz del artículo 84.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, la problemática suscitada en litis, y llega a la determinación que En el presente caso, el canon para el segundo quinquenio se fijo en 263.363,99 euros anuales, determinándose el valor del aprovechamiento, beneficios obtenidos sobre los que se preveían obtener. Sin embargo en el año 2002, se produce una bajada del precio del atún rojo, como consecuencia del cual, el beneficio obtenible queda reducido y con ello se varía el importe de uno de los valores a tener en cuenta, y así como se tendría que admitir, que a la vista del incremento de los beneficios, podría llevarse a cabo una revisión al alza del canon prefijado, debe llevarse igualmente una revisión del canon a la baja, cuando estos beneficios son menores de los previstos, permitiéndose su revisión anual, sin perjuicio de la liquidación final que pueda llevarse a cabo. Todo ello, además, siguiendo el criterio de este Tribunal, establecido en su sentencia de 10 de octubre de 2005 .>>
La Sala de instancia al reconocer la situación jurídica individualizada postulada por la demandante como pretensión de plena jurisdicción no infringió el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional, pues, tal pretensión no sólo fue formulada en el escrito fundamental de la demanda -artículo 31 de la citada Ley sino en vía administrativa como lo adveran respectivamente los suplicos del recurso de reposición en el que se pedía la anulación de la Orden Ministerial de 17 de junio de 2002, que fijaba el canon de ocupación de la superficie máxima para ese período y de la reclamación económico-administrativa en la que solicitaba que " se declare que el canon que debe abonar mi representada TUNA GRASO S.A., sea fijado a partir del beneficio fiscal realmente obtenido por cada año individualmente contra la presentación de certificación del Registro Mercantil acreditando el resultado final reflejado en las cuentas anuales, y subsidiariamente, que sea de 50.358 Euros, resultado de sumar a la cantidad antes mencionadas de 1 ptas./m2 equivalente a 0,006 Euros/m2, la cifra de 48.438 Euros, correspondiente al beneficio antes de impuestos pertenecientes a la pasada anualidad ... "; pretensiones que fueron desestimadas por la Administración.
Por ello, no podemos afirmar que se infringiera por el Tribunal el carácter revisor de la Jurisdicción, modulado hoy, como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al superarse por el Legislador la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos.
En consecuencia, este motivo debe ser desestimado.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a percibir por los honorarios del abogado de la parte recurrida en la cantidad máxima de tres mil euros (3000#).
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha veintiséis de diciembre de dos mil cinco -recaída en los autos 430/2004-; con expresa condena a la Administración recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico cuarto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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