STS 505/2010, 28 de Mayo de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:3251 |
| Número de Recurso | 11381/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 505/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuesto por Juan Pedro, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección nº 4, con fecha 29 de mayo de 2009, que lo condenó por los delitos de tenencia ilicita de armas y homicidio intentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador Sr. D. Jose Carlos Caballero Ballesteros.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 del Puerto de Santa Maria, instruyó Sumario ordinario nº 9/2008,
contra Juan Pedro y Bernabe, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz, sección nº 4, que con fecha 29 de mayo de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.- Juan Pedro y Bernabe, ambos mayores de edad, con antecedentes penales cancelables el primero y sin que consten en la presente causa [los del] segundo de ellos, sobre las 5 de la mañana del día 6 de diciembre de 2007, se encontraban tomando una copa en la barra del local "Oh Puerto" sito en la Carretera de El Puerto Santa Maria-Rota, Km 4, dentro del término municipal de El Puerto de Santa Maria, cuando se enzarzaron en una discusión en el curso de la cual Bernabe propinó tres puñetazos en el rostro a Juan Pedro no ocasionandole lesiones.
Tras este incidente Juan Pedro abandonó el local para ir a su casa donde cogió una pistola cargada con un cartucho del 9 Parabellum (balas de la serie 9 milímetros), arma de fuego reglamentada que había adquirido unos días antes y para la cual carecía de la correspondiente licencia y que tomó con el objeto de asegurarse la preponderancia de medios sobre su contendiente, volviendo al local transcurridos unos diecinueve minutos.
Una vez en el local, se dirigió directamente hacia Bernabe el cual, al ver la pistola, se abalanzó sobre Juan Pedro con el empeño de arrebatarsela iniciándose un forcejeo entre ambos siendo separados por Isaac, Juan Pedro, viéndose libre para accionar el mecanismo percutor del arma, y guiado por el ánimo de dar muerte a Bernabe, apretó dos veces el gatillo en dirección a éste. Uno de los proyectiles alcanzó en la zona abdominal a Bernabe, quien se derrumbó en el suelo y fue arrastrándose varios metros hasta el baño del establecimiento, mientras Juan Pedro se daba rapidamente a la huida, ocultándo durante la misma el arma utilizada que, de esta manera, no ha podido ser hallada.
Como consecuencia de los hechos descritos Bernabe ha sufrido las siguientes lesiones: herida por arma de fuego con orificio de entraa en hipocondrio izquierdo y salida por region glútea derecha que en su trayecto le origina seis perforaciones de intestino delgado, desgarro de arteria y vena isquiaticas derechas y lesión de la raiz L5 derecha. Estas lesiones conllevaron su ingreso hospitalario y su intervención quirurgica bajo anestesia general con carácter de urgencia, resecándole dos porciones intestinales de 22 y 14 cm con anastomosis T-t, además de ligadura y hemostasia de los vasos lesionados.
El tiempo que ha requerido para su completa sanidad ha sido de 989 días impeditivos de los cuales 14 han sido hospitalarios, restándole las siguientes secuelas: afectacion de la raíz L.5 derecha que le imposibilita la dorsiflexión del pie e hipoalgesia con necesidad del uso de férula, ilectomia parcial, sin repercusión funcional, trastorno de estrés postraumatico y, como perjuicio estetico, las cicatrices quirurgicas de laparotomia media de 20 cm, dos de drenajes de 3 y 1 cm y de heridas de entrada y salida de 0.5 cm.
Las mencionadas lesiones le han provocado riesgo vital ya que si no hubiera sido atendido de urgencia hubiera sufrido shock hipovolémico asi como un posible shock séptico derivado de la peritonitis motivada por las perforaciones intestinales.
Juan Pedro se encuentra privado de libertad por esta causa desde el dían 9 de diciembre de 2007".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que con absolución del delito de lesiones por el que venía acusado debemos condenar y condenamos a Bernabe como autor de una falta de maltrato ya definida a la pena de multa de 10 dias con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP .
Que con absolución del delito de asesinato intentado por el que venía acusado debemos condenar y condenamos Juan Pedro :
Como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilicita de armas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de todo cargo publico y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años.
Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo púvlico y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Bernabe, su domicilio, o el lugar donde se encuentre, asi comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de once años.
Juan Pedro deberá indemnizar a Bernabe en la suma de 25.505 euros.
Se impone a Juan Pedro el pago de las costas procesales devengadas en las presentes actuaciones incluidas las de la acusación particular y a Bernabe las costas correspondientes a un juicio de faltas.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Juan Pedro le sera de abono el tiempo en que hubiere estado privado de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casacion por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Juan Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspndiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representacion de Juan Pedro, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 22.2 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 21.1º del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto del artículo 66 del Codigo Penal, en relacion con el artículo 120.3 de la Constitucion Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando los autos conclusos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 20 de mayo de 2010.
Alega en primer lugar la Defensa que el Tribunal a quo ha infringido el art. 746 LECr .
por no haber accedido a la suspensión del juicio solicitada ante la incomparecencia de dos testigos, cuya importancia para la defensa del acusado era indudable, lo que determina el quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECr . Estima que esos testigos habrían podido acreditar que el recurrente como consecuencia de los golpes recibidos perdió dos dientes, el consumo abusivo de alcohol y cocaína y la provocación de la que fue objeto el acusado.
El motivo debe ser desestimado .
Sin duda la prueba era pertinente. Pero, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que no cabe la suspensión del juicio cuando, entre otros supuestos, los testigos no pueden ser hallados. Ello es lo courrido precisamente en el presente caso, según lo reconoce el propio recurrente en el escrito de formalización del recurso. En efecto, se reconoce en dicho escrito que la Audiencia dio cuenta de que "según la Policía era imposible localizar a amos testigos". Consecuentemente, el motivo carece manifiestamente de fundamento, pues aunque la prueba haya sido pertinente, si su producción es imposible y no existe ninguna circunstancia que permita suponer la superación de tal imposibilidad, no es procedente la suspensión del juicio, sobre todo cuando ya consta en los hechos probados que el recurrente fue agredido por la víctima.
En el segundo motivo del recurso se alega también un quebrantamiento de forma, previsto en el art. 851, 1º LECr . por entender el recurrente que existe contradicción en los hechos probados, dado que por una parte se dice que el arma estaba cargada con un cartucho, y por otra se afirma que realizó dos disparos.
El motivo debe ser desestimado .
Sin perjuicio de que no existe contradicción, sino en todo caso una redacción difícil, también este motivo carece manifiestamente de fundamento, dado que en los hechos probados sólo se imputa al recurrente una acción, aunque pueda ésta haber consistido en un doble accionar del disparador del arma, y un resultado producido por un disparo por él ejecutado. Por otra parte, en Fº Jº cuarto la Sala sostiene que tanto la víctima como otro testigo afirmaron, confirmando los informes de balística y la declaración pericial del Policía NUM000 que el recurrente hizo dos disparos. En todo caso, la supuesta contradicción no sólo resulta de esta manera aclarada, sino que no tendría ninguna trascendencia respecto del fallo de la sentencia, dado que no podría modificar la calificación jurídica del hecho, ni tampoco la pena impuesta, pues la Audiencia no consideró los dos disparos como una factor determinante de la pena impuesta.
El tercer motivo del recurso impugna la absolución de la víctima por el delito de lesiones con deformidad por la pérdida de dos dientes, basándose en el art. 24.1 CE, pues considera que la prueba existente en autos no justifica que el perjudicado por la acción del recurrente haya sido absuelto por dicho delito.
El motivo debe ser desestimado .
La Audiencia apoyó su convicción en la imposibilidad de establecer que los dos incisivos que faltan al recurrente son consecuencia de los golpes que previamente le propinó la víctima de la tentativa de homicidio. Sostiene que consta en una fotografía que le faltan esos incisivos, pero que no es posible comprobar su fecha y que en el informe de la Clínica Cliniden de 3.12.2008 tampoco consta la fecha en la que acudió a la clínica para su tratamiento, ni se ofreció como testigo a la persona que suscribe dicha factura. Asimismo se refire a la discrepancia al respecto de las declaraciones testificales y a la circunstancia de que el recurrente no hizo ninguna manifestación sobre el particular en su declaración ante la Policía. A partir de tales consideraciones el razonamiento absolutorio de la Audiencia no infringe las reglas de la lógica, ni es contrario a las máximas de la experiencia, ni se aparta de conocimientos científicos, por lo que no resulta jurídicamente sensurable.
En el cuarto motivo del recurso se centra en la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE ) respecto de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas sin existir prueba razonable de cargo. Considera la Defensa que el acusado no tenía la disponibilidad del arma y en tal sentido que "la inferencia [realizada por la Audiencia para rechazar la versión del recurrente sobre la tenencia del arma] es contraria al reo y no se ajusta a las máximas de experiencia", pues nada permite comprobar que cuando salió del club de alterne fue a su casa a recoger el arma.
El motivo debe ser desestimado .
Es evidente que el recurrente tenía el arma a su disposición, dado que pudo disparar con ella. Por otra parte, la aceptación de la versión, con la que rectificó su primera declaración en ocasión de la declaración indagatoria y luego en el juicio, no modificaría los hechos como para eliminar la subsunción de los mismos bajo el tipo del delito de tenencia ilícita de armas. En efecto, aunque fuera verdad que la pistola se la dio un desconocido en el aparcamiento, lo cierto es que era tenedor del arma, cuyas características han sido comprobadas por el informe de balística y la pericia policial, y que carecía de la correspondiente licencia para su tenencia. El delito de tenencia ilícita de armas no requiere, como lo ha establecido nuestra jurisprudencia en reiterados precedentes), un cierto período de tenencia, bastando su posesión (confr. SSTS 15-6-1990; 5-2-1993; 15-11-1996 ).
El quinto motivo del recurso es impugnado el razonamiento del Tribunal a quo respecto de la concurrencia del dolo de homicidio, que denomina "ánimo de matar", porque no se explica cómo deduce [el Tribunal] de tal exposición el ánimo de matar". Alega la Defensa que, por el contrario, el acusado sólo pretendía asustar a la víctima, que cuando disparó ésta no se encontraba caída en el suelo, que el disparo no afectó órganos vitales.
El motivo debe ser desestimado .
Consta en el hecho probado que el acusado disparó "en dirección" a la víctima y que un disparo la alcanzó en la región abdominal. Nuestra jurisprudencia es clara cuando sostiene que uno de los indicadores del dolo del homicidio es la dirección del golpe a una zona en la que éste puede ser letal. Ello no presupone una reflexión especial del autor respecto del lugar hacia el que dispara, dado que el delito también puede ser cometido con dolo eventual y éste no puede ser negado cuando el autor disparó al cuerpo de la víctima y el golpe dio en una zona en la que podría haber sido mortal, como ocurre en este caso.
El argumento de la Defensa relacionado con la no afectación de órganos vitales no es sostenible. En efecto, no es necesario que el disparo haya afectado órganos vitales, sino que es suficiente con que haya sido dirigido a una zona del cuerpo en que podría haberlo hecho. El problema no es el resultado, sino el dolo y el dolo no es una cuestión del tipo objetivo, sino del tipo subjetivo. Por ello, debe ser apreciada tentativa de homicidio incluso cuando el disparo no da en el blanco querido. Precisamente ocurre, por regla, que el hecho queda en la fase de tentativa porque el golpe no llegó a afectar órganos vitales. Pero, sin perjuicio de lo expuesto, no es cierto que en este caso no se afectó ningún órgano vital, pues la víctima sufrió seis perforaciones del intestino delgado, desgarro de arteria y vena isquiáticas, lo que obligó a resecarle dos porciones intestinales de 22 y14 cms. y su vida corrió peligro de no haber sido operada inmediatamente.
En el sexto motivo del recurso es denunciada la infracción del principio acusatorio porque se le impuso una pena accesoria no solicitada por el Fiscal. El Ministerio Fiscal ha apoyado la pretensión del recurrente y señalado que la pena de prohibición de acercamiento debe quedar reducida a los diez años solicitados por la acusación particular.
El motivo debe ser parcialmente estimado .
La pretensión del recurrente está amparada por la decisión del Pleno de esta Sala de 27.11.2007 y consecuentemente debe ser admitida por las razones que justifican tal decisión.
El séptimo motivo alegado por la Defensa la aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad (art. 22. 2ª CP ). Estima que el único fundamento de la sentencia es que el recurrente estaba armado de un arma y que eso no justifica la aplicación de la agravante, dado que no se ha explicado de qué manera tal circunstancia ha disminuído la capacidad de defensa de la víctima, ni se ha considerado que el sujeto pasivo, en este caso, es muy superior en fuerzas al acusado y ha sido detenido varias veces por distintos delitos.
El motivo debe ser desestimado .
Es evidente que la diferencia de la capacidad agresiva que otorga disponer de un arma contra una persona desarmada que se encuentra a poca distancia del autor disminuye muy fuertemente la capacidad de defensa de éste. No sólo el desarmado no puede defenderse eficazmente, sino que tampoco le es posible huir, dado el alcance que tiene un arma de fuego. Es claro también que la potencia física del sujeto pasivo no puede en modo alguno compensar la desproporción favorable al que dispone de un arma de fuego. Por estas razones incluso no podría ser considerado erróneo que hubiera sido estimada la concurrencia de la alevosía
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Juan Pedro, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección nº 4, de fecha 29 de mayo de 2009, con estimación parcial del sexto motivo de su recurso,desestimando los demás del mismo, casando y anulando parcialmente la misma, en los extremos que afecten a dicho motivo.
Declarando de Oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 del Puerto de Santa Maria, se instruyó procedimiento Sumario Ordinario nº 9/2008, contra Juan Pedro y Bernabe, en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Cadiz, Sección nº 4, con fecha 29 de mayo de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz,
sección nº 4 con fecha 29 de mayo de 2009 .
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FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
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FALLO 1 ) Que debemos absolver a Bernabe del delito de lesiones por el que venía acusado y que debemos
condenar y condenamos como autor de una falta de maltrato ya definida a la pena de multa de 10 dias
con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP .
2 ) Que debemos absolver a Juan Pedro del delito de asesinato intentado por el que venía acusado;
3) Que debemos condenar a Juan Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilicita de armas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de todo cargo publico y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años.
4 ) Que asimismo debemos condenar a Juan Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Bernabe, su domicilio, o el lugar donde se encuentre, asi comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de diez años.
5) Que condenamos a Juan Pedro a indemnizar a Bernabe en la suma de 25.505 euros.
Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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