STS, 31 de Mayo de 2010

Metropol Cerámica SL, interpuso ante esta Sala, con fecha 10 de diciembre de 2008, el recurso contencioso-administrativo nº 624/08 contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de octubre de 2008, por el que se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales. En su escrito de demanda, de 26 de marzo de 2009, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó "se anule el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de Octubre de 2008 y como consecuencia de ello se declare no ajustada a Derecho la conclusión relativa al incumplimiento por "Metropol Cerámica SL", de la condición contemplada en la normativa sobre incentivos económicos-regionales, relacionada con la construcción de una fábrica de pavimento y revestimiento cerámico en Villafamés (Castellón) y en su lugar se reconozca la improcedencia del reintegro de la cantidad de 965.198,83 euros, en concepto de subvención percibida y de 217.367,52 euros en concepto de intereses de demora."

Por primer otrosí se fija la cuantía en 1.182.566,35 euros. Mediante segundo otrosí solicita el recibimiento a prueba. Así mismo por tercer otrosí solicita el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 1 de junio de 2009 alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a las recurrentes".

Por Auto de 25 de junio de 2009 se fija la cuantía del presente recurso contencioso administrativo en 1.182.566,35 euros y se acuerda recibir el proceso a prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por Providencia de 26 de febrero de 2010 se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Perello Domenech y se señaló para su votación y fallo el día 25 de mayo de 2010, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sociedad mercantil "Metropol Cerámica SL" impugna el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 23 de octubre de 2008, dictado en el expediente CS/424/P12, por el que dicho órgano declaró que aquélla había incumplido las condiciones impuestas en su día para obtener una subvención y le exigió su reintegro. En concreto, la decisión se fundamenta en el incumplimiento del 60,80% de la condición de crear y mantener los puestos de trabajo comprometidos con arreglo a la cláusula 2.3 de la Resolución individual. Se trata del incumplimiento la condición inicial relativa a la creación de empleo (cincuenta y cuatro nuevos puestos de trabajo y mantenimiento de los 91 preexistentes,- pues únicamente se habían creado y mantenido 21,17 puestos-) establecidas en la resolución individual de concesión aprobada por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en 24 de octubre de 2002 impuesta para que fueran otorgados los beneficios.

Resulta conveniente recordar que por resolución de 6 de noviembre de 2002 de la Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales se concedió a la entidad actora una subvención a fondo perdido de 1.362.444, 57 Euros resultado de aplicar el 9% de la inversión aprobada de 15.158.273 Euros dirigido a la construcción de una fabrica de pavimento y revestimiento cerámico en la localidad de Villafamés (Castellón).

Entre las condiciones particulares figuraban las obligaciones de crear 54 puestos de trabajo en el establecimiento que era objeto del proyecto y mantenerlos al fin del plazo de vigencia (especificándose el tipo de contratos laborales). Asimismo, se incluía la obligación de mantener hasta el final del plazo de vigencia 91 puestos de trabajo de los cuales, como mínimo 82, "deberían estar cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados y el resto con otras modalidades".

Las condiciones establecidas, entre las que se encontraba la que acabamos de mencionar, fueron aprobadas por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el 24 de octubre de 2002 y la solicitante aceptó expresamente dichas obligaciones, sin reserva de ningún tipo.

La resolución declaratoria del incumplimiento objeto de recurso fue adoptada de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, modificado por los Reales Decretos 302/1993, de 26 de febrero y 2315/1993, de 29 de diciembre, aplicables al disfrute de los incentivos en las zonas promocionables delimitadas al amparo de la citada Ley 50/1985. En concreto, los preceptos aplicados en el acuerdo impugnado fueron los artículos 34.1.b) y 37.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, modificado por el Real Decreto 302/1993 .

A juicio de la Administración, la sociedad subvencionada no había respetado una de las condiciones básicas incluidas en la resolución individual que fijaba los compromisos y los plazos para su cumplimiento, resolución aceptada por "Metropol Cerámica SL" vinculante para disfrutar de los expresados incentivos. Según el acuerdo impugnado, la empresa no acreditó "la creación y mantenimiento de 54 nuevos puestos de trabajo ni el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes al solicitar los beneficios". Sobre el incumplimiento de los requisitos para recibir la subvención y la justificación de su revocación con obligación de reintegro se pronuncia la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnada en los siguientes términos:

En el caso de la entidad "METROPOL CERAMICA SL", titular del expediente CS/424/P12, la empresa, con fecha 8 de noviembre de 2004, percibió parte de la subvención concedida por importe de 965.198,83 # garantizada mediante aval prestado por Caja de Ahorros del Mediterráneo. El 3 de abril de 2006 la COMUNIDAD VALENCIANA emitió informe sobre ejecución del proyecto, del que se deduce el incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido y por ello se inició el oportuno expediente de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por R.D.899/2007, de 6 de julio . Instruido el expediente de incumplimiento, se pone de manifiesto el incumplimiento del 60,80% de la condición de crear y mantener 54 puestos de trabajo, ya que se han creado y mantenido 21,17 puestos de trabajo, lo que supone un incumplimiento total al exceder del 50% el incumplimiento de la condición de empleo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre . Asimismo en la instrucción del expediente se pone de manifiesto que la empresa omitió datos al solicitar la concesión de la subvención, que debería haber aportado, lo que dada su relevancia para la calificación jurídica del proyecto supone incumplimiento total.>>

La sociedad actora combate la única causa de revocación del incentivo regional y sostiene el exacto cumplimiento de todos los presupuestos exigidos para disfrutar de la subvención, incluido el aludido requisito de índole laboral referido a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo. Discrepa de la forma en que la Administración efectúa el cómputo del número de trabajadores, en particular, del criterio según el cual no son considerados -a los efectos del cumplimiento de la obligación impuesta- el conjunto de trabajadores procedentes de la entidad "Cerámicas Atenea" por considerar que esta última y la beneficiaria de los incentivos regionales forman parte de un mismo grupo empresarial.

En la demanda se afirma que se cumplió la citada condición que demuestra a través del dictamen aportado del que -a juicio de la actora- se desprende la creación y el mantenimiento de los puestos de trabajo, incluso en exceso. Niega que se haya producido la sucesión empresarial a la que alude la Administración por cuanto no se está ante un supuesto contemplado en el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que el centro de "Cerámicas Atenea" debió cerrarse por ineficiente y obsoleto, de manera que sus trabajadores estaban destinados al paro que se evitó con la construcción del centro de Villafamés al que se incorporaron los trabajadores que voluntariamente lo decidieron, pero sin sucesión en la actividad empresarial.

Por consiguiente -se reitera-, se han observado en el presente caso todos los requisitos de creación y mantenimiento de empleo en función de los datos que expone en el escrito de demanda, y la declaración de que ha existido un traslado de la actividad industrial carece de base real, aceptando, no obstante, la afirmación de la Administración acerca de que "todas las decisiones van en la misma dirección y destino, cual es la creación y mantenimiento del empleo en el domicilio de la realización del proyecto". En fin, entiende la entidad recurrente que se ha justificado el "leve" descenso del nivel de empleo, que se refiere a un momento temporal estático, se omite la ulterior recuperación y propugna una valoración conjunta y proporcionada de los requisitos que incidieron como condicionantes del otorgamiento de la subvención.

Atendiendo a los términos en que se plantea el debate, la única cuestión que debemos resolver consiste en determinar si la entidad actora ha dado cumplimiento a las condiciones de naturaleza laboral contempladas en la cláusula 2.3 de la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos que concedió la subvención cuestionada. La controversia versa en torno al criterio utilizado en el cómputo de los trabajadores de la empresa beneficiaria, siendo así que la Administración excluye de dicho cálculo aquellos trabajadores procedentes del centro de trabajo de "Cerámicas Atenea", por entender que existió una sucesión empresarial, o bien, que esta última y la actora, "Metropol Cerámica SL", pertenecen al mismo grupo empresarial Keraben, y -por una u otra razón- entienden que no ha existido "creación de empleo", sino tan sólo un traslado de trabajadores de un centro empresarial al nuevo centro contemplado en el proyecto subvencionado.

Pues bien, el Acuerdo de concesión de los incentivos regionales de 24 de octubre de 2002 contiene dos condiciones relativas al empleo que "Metropol Cerámica SL" debía acreditar al finalizar el plazo de vigencia, el 6 de noviembre de 2004. Estas son:

1. "Crear y mantener 54 nuevos puestos de trabajo en el establecimiento objeto del proyecto y mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia".

2. "Asimismo, la empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 91 puestos de los cuales que 82 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados y el resto con otras modalidades."

La beneficiaria ahora recurrente estaba pues, obligada a crear 54 puestos de trabajo antes de la finalización del plazo de vigencia, el 6 de noviembre de 2004, además de mantener los 91 puestos de trabajo ya existentes, 82 de los cuales debían realizarse con específicas modalidades contractuales. Ello arroja una suma de 145 puestos de trabajo de los cuales 136 debían estar cubiertos mediante contratos indicados. Cifras totales que debían mantenerse durante los dos años siguientes a la fecha de finalización del plazo de vigencia, es decir, ente el periodo de vigencia.

Los datos que maneja la Administración para considerar que no se acredita el nivel de empleo indicado al término del plazo de vigencia consisten en que tanto el empleo total (143,63) como el empleo computable (105,63 que después desciende a 103,17) son inferiores a los obligados. Advierte pues, una diferencia entre los 136 puestos de trabajo contemplados y los 103,17 efectivamente mantenidos durante el periodo. Para el cálculo de la cifra se excluyen los trabajadores procedentes de la entidad "Cerámica Atenea". Tales afirmaciones se sustentan en el informe de la Comunidad Autónoma de Valencia de 3 de abril de 2004 sobre ejecución del Proyecto que pone de manifiesto que la plantilla se situaba por debajo del nivel exigido, y en igual sentido, en el informe emitido por la Dirección General de Fondos Comunitarios de 14 de octubre de 2008 (folios 456 a 478 del expediente) en que se aprecia este incumplimiento con datos y elementos objetivos que no se han desvirtuado en este proceso.

Estos dictámenes figuran en el expediente administrativo y según reconoce la propia actora en su escrito de 14 de marzo de 2006, el producto de la marca Metropol se producía con anterioridad en la empresa "Cerámicas Atenea", perteneciente al mismo grupo Keraben, que al devenir sus instalaciones obsoletas se vendió en fecha 29 de Junio de 1999 -si bien con una fecha de entrega del 31 de diciembre de 2000 -y su plantilla procedió a integrase en "Metropol Cerámica SL". El traslado de la producción y empleados a las nuevas instalaciones de Metropol se realizo en septiembre de ese mismo año, mes en el que se inició la producción en la nueva planta. Tras la venta se incorporaron de forma voluntaria 24 empleados procedentes de "Cerámica Atenea", -18 de ellos indefinidos y los restantes eventuales, a la plantilla de Metropol". De lo expuesto se deduce que no se trata propiamente de creación de empleo o "nuevos puestos de trabajo" sino de traslado de los puestos ya existentes. Así han de considerarse los puestos de trabajo que sin solución de continuidad causan baja en Cerámicas Atenea y alta al día siguiente pasan a formar parte de la nómina plantilla de la entidad "Metropol Cerámica SL" beneficiaria de los incentivos (su relación figura en la documental y asciende a 24 trabajadores) pues supone a su vez, la correlativa supresión de los puestos de trabajo de Cerámica Atenea.

La prueba pericial practicada desvirtúa los anteriores datos utilizados por la Administración para revocar la subvención otorgada. Este dictamen realizado por perito de parte realiza un nuevo estudio del informe emitido por la Dirección Provincial de Castellón de la Seguridad Social sobre la vida laboral de los trabajadores de la entidad recurrente, la certeza de los modelos de contrato y las personas afectadas, adopta como conclusión que la empresa ha cumplido como el requisito de índole laboral mencionado, pero este informe no resulta determinante ni trascendente en cuanto no toma en consideración ni discrimina los trabajadores procedentes del aludido centro "Cerámicas Atenea", realizando un cómputo global de los trabajadores "Metropol Cerámica SL."

Por lo que se refiere a la existencia de un grupo empresarial, cabe indicar que la empresa recurrente reconoce en el mencionado escrito que las empresas relacionadas, "Metropol" y "Cerámica Atenea", forman parte del mismo grupo empresarial Keraben. Se constatan hechos y datos objetivos que corroboran la anterior afirmación de que se trata de un grupo empresarial, al coincidir sus representantes (Hermanos Pedro Jesús ) al existir unidad de criterio en la adopción de las decisiones empresariales. Además de la coincidencia en la persona del promotor de ambas empresas Metropol Cerámica y Cerámica Atenea, (D. Carlos Francisco ), hay que añadir el dictamen de la auditora que informa que en fecha de 14 de marzo de 2006 las mencionadas sociedades se encontraban integradas en la sociedad Keraben esto es, antes de finalizar el plazo en que persistía la obligación de creación y mantenimiento del empleo comprometido.

No es aceptable la tesis de la demandante que plantea un proyecto de ampliación para recibir la subvención y en realidad lo que realiza es un traslado o trasvase de trabajadores de un centro de producción a otro perteneciente a ambos a al mismo grupo empresarial. Como indicamos en la Sentencia de 24 de marzo de 2004 dictada en el recurso número 7039/1999, "dicho compromiso [de creación de empleo], responde a una finalidad de fomento del empleo que se traduce, en este tipo de subvenciones, en un compromiso de mantenimiento o creación de puestos de trabajo, según los casos. Resulta evidente que cumplir con dicho objetivo a base de detraer trabajadores de otra empresa del sector y que depende de la misma dirección empresarial, no cumple con la finalidad última de la subvención, y se configura como un cumplimiento meramente formal y fraudulento del compromiso adquirido respecto a la aceptación de las condiciones de la subvención."

Por consiguiente, el referido traslado o absorción de puestos de trabajo de una empresa perteneciente a un mismo grupo empresarial -extremo al que nos referiremos posteriormente- como consecuencia de su venta y posterior cierre- no encaja en la previsión sobre la creación de los puestos de trabajo por ser empleo ya existente. Ello supone que dichos puestos no se podían considerar en ningún caso como empleos netos de nueva creación, pues la destrucción en una empresa del grupo de puestos de trabajo para dar lugar a la creación de otros tantos en la beneficiaria de la subvención, no constituye a los efectos ahora debatidos la creación de empleo en los términos que se contemplan en la Ley de Incentivos Regionales. En reiteradas ocasiones hemos declarado que la condición de la creación y el mantenimiento del empleo es coherente con el designio que inspira la concesión de estos incentivos: se entregan fondos públicos, entre otras finalidades, para que la empresa beneficiada cree empleo neto en zonas desfavorecidas y mantenga en ellas los nuevos puestos de trabajo así creados (más los ya existentes) durante una serie de años. Y con arreglo a nuestra reiterada doctrina dicha finalidad que no quedaría cumplida si sólo se produjeran meros desplazamientos de trabajadores de un puesto de trabajo ya existente dentro de la misma empresa a otro (STS de 22 de abril de 2009, recurso número 71/2007 ).

Por ultimo y en lo que se refiere a la proporcionalidad de la modalidad adoptada cabe traer a colación el artículo 37 del Reglamento de ejecución de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, según la redacción dada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero .

En dicho precepto se dispone cuándo procede el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas a título de subvención refiriéndose de modo expreso al incumplimiento de las condiciones impuestas a sus beneficiarios y, entre ellas, las relativas a las condiciones laborales. A estos efectos el mencionado artículo precisa que "tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo [...] si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas". Es claro, pues, que ante un incumplimiento como el de autos, que implicó la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial (esto es, no limitado al nuevo empleo que hubiera de ser creado y mantenido, sino al que ya estaba incorporado a la empresa en el momento inicial), las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos y aquél ha de calificarse, por ministerio de la Ley, como total.

El recurso, en consecuencia, habrá de ser desestimado. No apreciamos temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes, por lo que no procede la condena en costas, según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .