STS 475/2010, 14 de Mayo de 2010
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:3111 |
| Número de Recurso | 2108/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 475/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Ezequias, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) de fecha 22 de julio de 2009, en causa seguida contra Ezequias, por un delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado y como parte recurrida Enma representado por la Procuradora Doña Elsa María Fuentes García. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona, incoó Diligencias previas número
234/2008, contra Ezequias y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) Rollo nº 7/2009-J que, con fecha 22 de julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Ha quedado probado y así expresamente se declara:
El acusado Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo destinado como sargento del Cuerpo de Mossos d#Esquadra en fechas que no constan pero anteriores a los hechos enjuiciados, en la localidad de Santa Coloma de Gramenet.
Con motivo del ejercicio de sus funciones, había conocido a Sabino, ciudadano chino que carecía de permiso de residencia y de trabajo en España, y que colaboraba con funcionarios policiales con relación a la investigación de posibles hechos delictivos realizados por miembros de la comunidad de origen chino instalada en esa localidad.
Posteriormente, Ezequias solicito una excedencia profesional por motivos personales en el Cuerpo al que pertenecía, y, en octubre de 2007, encontrándose en esa situación administrativa, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, y utilizando para ello un teléfono móvil, con número NUM000, que era el que había usado como propio durante su relación profesional con Sabino, llamó a éste para ofrecerle la obtención de documentación para residir y trabajar legalmente en España a cambio de 3.000 # en efectivo.
Ezequias le explicó que, por su trabajo como policía, que Sabino conocía, podía conseguir la regularización administrativa de su residencia en España, tanto de él como de otros ciudadanos chinos que se encontraran en situación similar.
Dado que Sabino no entendía muy bien el español, durante la conversación telefónica antes citada, fue Enma, ciudadana china, con permiso de residencia en España, quien, de forma casual, se encontraba con aquél cuando recibió la llamada y que habla correctamente tanto español como el chino, la que actuó como traductora, concertando en esta llamada telefónica una cita en el Centro Comercial "La Maquinista" de esta ciudad.
Tras esta entrevista, a la que asistieron las tres personas mencionadas, y en ejecución del plan trazado por Ezequias para obtener la mayor cantidad de dinero en efectivo posible de éstas u otras personas, les explicó la posibilidad de obtener permisos de residencia y de trabajo no solo para Sabino sino también para otros ciudadanos chinos que tanto éste como Enma pudieran conocer y acordaron seguir manteniendo contactos entre ellos.
Finalmente, Sabino solo estuvo interesado en obtener documentación para él y, creyendo en las afirmaciones de Ezequias, le hizo entrega, de 1.500 # en efectivo y de los documentos que le había pedido, quedando de acuerdo en que recibiría sus documentos el 22-12-07. A su vez, Enma aceptó contactar con otras personas de nacionalidad china que pudieran estar interesadas en la supuesta regularización que aquél ofrecía, unas quince a treinta personas, con un coste de 3.000 # cada legalización. Desde ese momento. Ezequias mantuvo diversas conversaciones telefónicas con Enma sobre este tema a través del móvil con número NUM001, número que corresponde a una tarjeta de prepago adquirida nombre de una tercera persona y que en la agenda del móvil de Enma aparece como teléfono de " Botines ", sobrenombre con el que conocía al acusado.
En el convencimiento de que Ezequias iba a facilitar la regularización de la situación administrativa de compatriotas suyos, Enma obtuvo, de un grupo no determinado de personas, todas de origen chino, distintas cantidades de dinero, destinadas por ésta a entregarlas al acusado, así como las fotocopias de pasaporte y fotos que le había pedido.
Las cantidades inicialmente establecidas por Ezequias para la supuesta realización de las gestiones tendentes a obtener la regularización, eran, por persona, de 1.000 # como anticipo y otros 2.000 # tras la entrega de la documentación.
Así, Enma entregó a Ezequias, en los primeros días de noviembre de 2007, un total de 15.000 #, en una cita en la gasolinera de "La Maquinista", como anticipo para la regularización de quince personas de las que se desconoce su identidad. Como parte de esa cantidad entregó un cheque al portador que la Sra. Enma había recibido de Rodrigo como préstamo personal, y que éste había accedido a entregarle por la relación de confianza existente entre ellos. Se trataba de un cheque al portador librado por 2.000 #, de la Cía. Port Royal S.L. y girado contra una C/C de la entidad BBVA sita en la C/ Balmes, 1 de Mollet del Vallés. El cheque al portador fue presentado al cobro por Ezequias el día 5-11-07 en la misma sucursal de BBVA de Mollet del Vallés en donde se encuentra abierta la cuenta contra la que fue girado, siéndole entregados los 2.000 # por empleados de la entidad bancaria tras anotar en el reverso del documento el nombre y DNI de la persona que realizaba el cobro.
Posteriormente, el 15 de noviembre de 2007, Enma entregó a Ezequias otros 27.000 #, con el mismo propósito y como anticipo para obtener la regularización de otros 27 ciudadanos chinos que tampoco han sido identificados. La entrega tuvo lugar en otra cita en el Puerto Olímpico de esta ciudad, a la que también asistió, de forma casual, Rodrigo .
Pretendiendo Ezequias obtener mayores cantidades de dinero en efectivo de Enma mientras ésta siguiera confiando en su propuesta, mantuvo diversas conversaciones telefónicas con ella indicándole que necesitaba que se le abonaran los 2.000 # por persona que faltaban para poder entregar la documentación. Para evitar sospechas y ante las dificultades que le exponía Enma para reunir la importante cantidad solicitada, incluso se ofreció Gaietà a adelantar él de su patrimonio un total de 22.000 # si los interesados adelantaban el resto, hasta 60.000 # e incluso le entregó fotocopias de supuestos NIE ya tramitados pero de los, dijo, que no podría entregar el original hasta obtener la totalidad del dinero. Finalmente, Enma consiguió reunir esta cantidad en efectivo, que le fue entregado, en cuanto a 36.000 #, por personas no identificadas, y los restantes 24.000 # por Violeta y su esposo Rodrigo .
Se concertó una cita con Ezequias para hacer entrega de los 60.000 # el día 19-12-07 a las 12 horas en al cafetería de la Estación de Francia de esta ciudad, a la que Enma acudió acompañada por Rodrigo y Violeta, por el temor que le producía llevar tan importante cantidad de dinero en efectivo y allí Enma entregó el dinero en efectivo, repartido en 30 sobres, cada uno de ellos conteniendo 2.000 #, a Ezequias, que abandonó poco después el lugar, sin entregar recibo alguno por la cantidad recibida y diciendo que regresaría con la documentación de las personas a las que iba a regularizar. Pasado un tiempo prudencial, y tras comprobar que Ezequias no regresaba y efectuar llamadas al teléfono móvil a través del cual contactaban, procedieron a denunciar los hechos, tras recibir Enma en su móvil mensajes remitidos desde ese móvil, NUM001, en los que se decía que habían intentado realizar una actividad ilegal, que las personas sin documentación serían expulsadas y ellos irían a juicio si denunciaban los hechos.
Por este método, Ezequias obtuvo 1.500 # de Sabino y, en las tres entregas detalladas, un total de 102.000 # de Enma, cantidades de las que dispuso en su propio beneficio" (sic).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ezequias como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74.1, 248, 249 y 250.1.6º, todos ellos del Código Penal, precedentemente definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (1.800 #) con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias en caso de impago, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS a Ezequias a que indemnice a: Sabino en la suma de 1.500 #; a Enma en la suma de 78.000 # y a Rodrigo y Violeta en la suma de 24.000 #, con más los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de la esta resolución (sic) .
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.
Firme que sea la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Departament de Governació de la Generalitat de Catalunya, a los efectos administrativos que pudieran resultar procedentes con relación al funcionario del Cuerpo de Mossos d#Esquadra Ezequias " (sic).
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación legal del recurrente Ezequias, basa su recurso en un único motivo de casación:
Único .- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de enero de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Por Providencia de 15 de abril de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 13 de mayo de 2010.
1 .- Por la representación legal de Ezequias se formaliza recurso de casación contra la sentencia
dictada, con fecha 22 de julio de 2009, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó como autor de un delito continuado de estafa a la pena de 4 años de prisión, accesorias y 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.
2 .- Se formaliza un único motivo al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 24.2 de la CE, en el que se proclama el derecho de todo imputado a utilizar los medios pertinentes para la defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. El desarrollo del motivo centra su argumentación en que la sentencia de instancia declara probados los hechos con base exclusiva en los testimonios de cuatro personas que, sin embargo, carecen de los elementos precisos para otorgarles credibilidad; en la prueba documental de un cheque librado por una empresa española que no se ha demostrado tenga relación alguna con los ciudadanos chinos supuestamente estafados y en las grabaciones de las cámaras de seguridad de la Estación de Francia de Barcelona que únicamente acreditan, a juicio de la defensa, que el acusado en ese día y hora, entró y salió de dicho recinto, sin que en ningún momento pueda deducirse de su mera presencia la comisión de los hechos que se le atribuyen.
El Letrado de la defensa lleva a cabo un apreciable esfuerzo impugnativo de la conclusión probatoria obtenida por los Jueces de instancia. A tal fin, sugiere la posibilidad de que el testimonio de los ciudadanos chinos que resultaron perjudicados sea explicable por el resentimiento que guardaban hacia Ezequias . Éste, en su condición de Mozo de Escuadra excedente, habría tenido una participación destacada en distintas operaciones policiales por delitos contra la propiedad intelectual e industrial, de los que algunos miembros de la comunidad china obtienen un ilícito medio de vida. De ahí los sentimientos de animadversión y venganza contra el imputado. Desde esta perspectiva, la defensa lleva a cabo una glosa crítica de las declaraciones de los testigos de cargo, poniendo de manifiesto lo que considera contradicciones que invalidarían el testimonio incriminatorio.
El cheque cobrado por el acusado, además, está librado por una empresa que ninguna relación se ha acreditado que pudiera tener con los ciudadanos chinos que denunciaron los hechos. Y en cuanto a la utilización de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la estación, habría bastado ".. un adecuado seguimiento al Sr. Ezequias hasta que pudiera determinarse su entrada y salida de un recinto dotado de videovigilancia y ya tenemos otra prueba periférica: sólo hace falta declarar que entre que el acusado entra y que el acusado sale se ha recibido miles de euros" (sic).
No tiene razón el recurrente.
3 .- Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).
Desde esta perspectiva, no resulta fácil, desde luego, atribuir a la sentencia recurrida una grieta estructural en su razonamiento en el momento de formular el juicio de autoría. Los Jueces de instancia han verificado un encomiable ejercicio de valoración probatoria, razonando de forma explícita acerca de los elementos probatorios aportados por la acusación, poniéndolos en contraste con la prueba de descargo hecha valer por la defensa.
En el FJ 1º se precisa que han sido tomados en consideración los testimonios de Enma y Sabino . Expresa el Tribunal a quo cómo aquélla relató con precisión la forma en que se desarrollaron los hechos, tanto el contacto inicial con el acusado Ezequias como los restantes, en los que Enma intervino como intérprete. Todas estas relaciones se entablaron en la creencia de que el acusado formaba parte de la policía autonómica, pese a no haberle exhibido placa alguna de identificación. Esa declaración de la víctima principal -añade la Sala- estuvo corroborada por el resto de las declaraciones de los testigos de cargo, Rodrigo y Violeta . El primero, ratificó la existencia de dos citas a las que asistió, así como la aportación de una fotocopia del cheque que había sido entregado a Enma . La segunda, relató de forma detallada la cita a la que asistió en la Estación de Francia, el motivo de la misma y haber presenciado al entrega de los sobres en los que la víctima llevaba el dinero.
Todos los testigos, además, reconocieron en rueda al acusado, sin género de dudas, como la persona que, presentándose como miembro de la policía les había propuesto a Enma para obtener la regularización de sus compatriotas. También alude el órgano decisorio a la declaración leída en el acto del juicio oral, a la vista de la ausencia de Sabino, declaración que no hacía otra cosa que ratificar la versión inicial expuesta por Enma, utilizando para ello la misma línea de teléfono móvil que usaba el acusado durante su trabajo como policía, conocida desde entonces por la víctima. Destaca la Sala de instancia la prueba documental obrante en la causa, a saber, el original y la fotocopia -aportada ésta por Rodrigo - de un cheque cobrado por el acusado a los pocos días de haberlo recibido, lo que viene a corroborar el extremo de la declaración de los perjudicados sobre la forma de pago de la cantidad de dinero exigida por el acusado para la tramitación de los expedientes de regularización. Del mismo modo, los Jueces a quo pudieron valorar las grabaciones de las cámaras de seguridad de la Estación de Francia, punto de encuentro en el que se desarrolló la entrega del dinero que el acusado exigió a los ciudadanos chinos con el fin de obtener un permiso de residencia. La coincidencia horaria entre el momento en la que las víctimas sitúan aquel encuentro -en torno a las 12 horas- y la indicación del reloj que incorpora la cámara -entre las 12,05 y las 12,42 minutos-, avala la verosimilitud de este aspecto de la denuncia inicial formulada por Enma . Concluye la Audiencia con la existencia de otras pruebas periféricas que "... no afectan al núcleo central de los hechos enjuiciados, pero que confirman y refuerzan el contenido de la actuación delictiva, y, en concreto, los mensajes recibidos en el teléfono móvil de Enma y remitidos desde el número de teléfono móvil NUM001, en los que se va detallando la relación y una parte de las comunicaciones entre Ezequias y Enma, y que concluyen con dos mensajes remitidos el día 19-12-07, a las 13,49 y a las 13,51 horas que constan al folio 41 y 42, en los que se desvela finalmente que el único propósito del acusado fue obtener dinero en efectivo para su propio beneficio" (sic).
La defensa, en el ejercicio legítimo de su función, ofrece una valoración alternativa a los elementos de prueba ponderados por el órgano decisorio. Así, por ejemplo, se destacan las contradicciones en las versiones ofrecidas por algunos de los testigos, que llegaron a matizar su declaración inicial. Sin embargo, esta Sala ha dicho en Sentencia 265/2010, 19 de febrero, que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.
Desde este punto de vista, el énfasis puesto por el recurrente en la supuesta contradicción entre la forma en que el dinero fue entregado al acusado en la Estación de Francia -en un sobre o en treinta sobresno afecta al hecho principal y decisivo, que no es otro, que la efectiva entrega del dinero. Tampoco altera la racionalidad del discurso valorativo de la Sala de instancia lo pintoresco que pueda resultarle a la defensa el encuentro de varios ciudadanos chinos en una cafetería a las doce del mediodía, entregando clandestinamente unos sobres a un ciudadano no oriental. O el hecho de que se acepte un pago mediante cheque por una persona experimentada -policía en excedencia- que era conocedora de que tal medio de pago iba a dejar una prueba evidente de la comisión del delito. Esta forma de razonar olvida que la astucia a la hora de evitar pruebas comprometedoras no siempre está presente en el momento de realización de la acción típica.
En definitiva, no merece censura alguna el razonamiento de la Audiencia Provincial al valorar la prueba de descargo ofrecida por la defensa, descartando cualquier indicio acerca de la animadversión de los perjudicados hacia Ezequias -más allá de compartir una nacionalidad extranjera con los hipotéticos afectados por la persecución policial de los delitos contra la propiedad intelectual- y la ausencia de cualquier documento que justifique una relación comercial que explique el cobro del cheque bancario.
El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Ezequias es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.
La defensa desliza una queja derivada de la falta de aportación de una prueba que había sido solicitada en el escrito de defensa, referida a las llamadas y mensajes efectuados desde el número NUM000 entre los días 1 de octubre y 31 de diciembre de 2007. Sin embargo, más allá de la ausencia de toda protesta formal en las cuestiones previas, según se desprende de la lectura del acta del juicio (cfr. art. 899 ), lo cierto es que esa prueba no fue en modo alguno indebidamente denegada. Su falta de aportación a la causa estuvo originada, según reconoce el propio recurrente, por la imposibilidad alegada por la compañía telefónica MoviStar, que no contaba con esa información en el momento en que fue requerida. Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Ezequias contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2009, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por el delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su respectivo recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SJP nº 2 337/2019, 17 de Diciembre de 2019, de Valladolid
...público, la jurisprudencia admite igualmente su aptitud como medio de prueba lícito ( STS 20 de marzo de 2000, 9 de diciembre de 2009, 14 de mayo de 2010), porque nada obsta a que un establecimiento privado decida dotar a sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su prop......