STS 354/2010, 15 de Junio de 2010

1º.- El Procurador don Ceferino Ignacio Sánchez Abril en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " de Cartagena, promovió demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, contra don Jose Ramón, don Amador y "EL PALMERAL DE CABO DE PALOS, S.A." en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado dictara sentencia por la que: "1º.- Se declare que la urbanización a que se refiere el presente procedimiento se encontraba y se encuentra en estado de ruina, a los efectos del art. 1591 del Código Civil. 2º .- Se condene solidariamente a los demandados, como responsables de dicho estado de ruina, al pago a mi mandante del importe de las obras y reposición que se ha visto obligada a realizar, indicadas en el hecho quinto, que asciende a la suma de 108.649,93 #. 3º.- Así como también sean condenados solidariamente a ejecutar las obras de reparación del resto de las zonas de la urbanización relacionadas en el dictamen acompañado como documento nº 9, y demás obras indicadas en el mismo para evitar las filtraciones de agua existentes, conforme a la propuesta de reparación de dicho dictamen, bajo apercibimiento de que en otro caso se ejecutarán a su costa, y todo ello con expresa y solidaria imposición de costas a los demandados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Luis Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de don Jose Ramón, se opuso a la misma y planteó al excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al "no haber sido demandados ni la compañía "URBAMED", Promotora que concluyó las obras de la urbanización " DIRECCION000 ", ni contra el Arquitecto Técnico que dirigió las mismas D. Felipe ". Terminó suplicando al Juzgado: "(...) se dicte sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, absolviendo libremente al demandado de los pedimentos de aquélla, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

3. - El Procurador don Diego Frías Costa, en nombre y representación de Amador, se opuso a la demanda, planteó al excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandada la entidad "URBAMED", y terminó suplicando se dictara sentencia por la que "(...) Desestimando la demanda se absuelva a mi representado. Se impongan las costas a la parte actora".

4. - Mediante auto de fecha 28 de julio de 2003 se homologó acuerdo de transacción judicial entre la parte actora y el demandado don Amador, cuya parte dispositiva dice literalmente " 1.- Se homologa la transacción judicial acordada entre la parte demandante, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", y la parte demandada, don Amador, en los términos expuestos en los antecedentes de esta resolución. 2.- Se declara la continuación del presente proceso contra el resto de los demandados, D. Jose Ramón y la mercantil "EL PALMERAL CABO DE PALOS, S.A.".

5. - Mediante providencia de 22 de diciembre de 2003 se declaró en situación de rebeldía procesal a la demandada "EL PALMERAL CABO DE PALOS, S.A." .

6. - Celebrada la Audiencia Previa al Juicio, se estimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y se acordó dar traslado de la demanda a la entidad "URBAMED, S.A." .

7. - La Procuradora doña María del Carmen García-Buendía Martínez, en nombre y representación de "HANSA URBANA, S.A.", legítima sucesora de "URBAMED, S.A.", se opuso a la demanda y suplicó al juzgado: "(...) ordene seguir el procedimiento por sus trámites hasta dictar sentencia en la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a mi representada con expresa imposición de costas a la parte actora".

8. - El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena dictó sentencia, en fecha 27 de julio de 2004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimar la demanda formulada por el procurador D. Ceferino Sánchez Abril en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000, contra "EL PALMERAL CABO DE PALOS, S.A.", "HANSA URBANA, S.A.", y D. Jose Ramón, condenado solidariamente a los mismos al pago a aquélla de la cantidad de 108.649,93 euros, así como a la ejecución de las obras de reparación del resto de las zonas de la urbanización con base en el dictamen pericial del Arquitecto Sr. Teodosio bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa, así como al pago de las costas del presente procedimiento ".

9. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección 5ª, con sede en Cartagena, de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia, en fecha 22 de abril de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora doña María del Carmen García-Buendía Martínez, en nombre y representación de la mercantil "HANSA URBANA, S.A.", por el procurador don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de don Jose Ramón, y por este mismo Procurador en nombre y representación de la mercantil "EL PALMERAL CABO DE PALOS, S.A.", contra la Sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en el Juicio Ordinario número 22/2003 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, y ello con expresa imposición a las partes apelantes de las costas procesales derivadas de sus respectivos recursos".

1º.- Por la representación procesal de don Jose Ramón se ha interpuesto el día 29 de junio de 2005 recurso de casación y por la representación procesal de la entidad "HANSA URBANA, S.A." se ha interpuesto, en fecha 19 de julio de 2005, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª de Cartagena), en el rollo de apelación nº 521/04, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 22/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena.

2. - Recurso de casación formalizado por la representación procesal de don Jose Ramón . Al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presenta escrito de preparación de recurso de casación, que entiende procedente " por concurrir los requisitos exigidos para ello ya que se trata de sentencia definitiva pronunciada por la Audiencia Provincial en juicio ordinario cuya cuantía litigiosa excede de 150.000 euros (art. 477.2.2º LEC )".

3. - Recurso de casación formalizado por la representación procesal de "HANSA URBANA S.A." . Al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Señala como preceptos vulnerados los artículos 1591 del Código Civil, en relación con los artículos 1114 y 1137 del mismo Texto.

4. - Recurso extraordinario por infracción procesal formalizado por la representación procesal de "HANSA URBANA, S.A." . Al amparo del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cita como preceptos vulnerados por la sentencia recurrida los artículos 217, 316 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 319 y 376 del mismo Texto. Termina suplicando al juzgado: "(...) 1º) Se estime el recuso extraordinario por infracción procesal interpuesto por esta parte y revocando la sentencia recurrida, dicte otra de fondo, teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación y, en consecuencia, anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra por la que desestime la demanda interpuesta contra mi representada. 2º) Eventualmente, para el caso de que el recurso por infracción procesal no sea acogido, se estime el recurso de casación interpuesto por esta parte, casando y anulando la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra por la que desestime la demanda interpuesta contra mi representada, absolviéndola de todas las peticiones deducidas de contrario e imponiendo las costas a la parte demandada ".

5. - Por Providencia de fecha 12 de septiembre de 2005, se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 22 de septiembre de 2005.

6. - La Procuradora doña María Jesús Mateo Herranz, en nombre y representación de la entidad "HANSA URBANA, S.A.", presentó escrito el día 5 de octubre de 2005 personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Jose Ramón, presentó escrito ante esta Sala el día 6 de octubre de 2005, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", presentó escrito ante esta Sala, en fecha 6 de octubre de 2005, personándose en calidad de parte recurrida.

7. - La Sala dictó auto de fecha 21 de octubre de 2008 cuya parte dispositiva dice literalmente: "1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de abril de 2005, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª Cartagena), en el rollo de apelación nº 521/04, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 22/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena. 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "HANSA URBANA, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de abril de 2005, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª Cartagena), en el rollo de apelación nº 521/04, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 22/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena. 3º) Y entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ".

Con fecha 26 de noviembre de 2008, la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", presentó escrito de oposición al recurso de casación y al recurso extraordinario por infracción procesal, suplicando a la Sala que, " teniendo por presentado este escrito, con su copia, se sirva admitirlos, habiendo por evacuado el traslado conferido y por formalizada la oposición al recurso de casación y por infracción procesal interpuesto, desestimando el mismo y confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente ".

El procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Jose Ramón, presentó escrito el 2 de diciembre de 2008 en el que suplica a la Sala: " Que por evacuado el traslado conferido fecha 3 de noviembre de 2008, se admita, se una a los Autos de su razón, y tenga por formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto por "HANSA URBANA" en los términos del presente escrito ".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 19 de mayo de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

Por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", de la localidad de Cabo de Palos (Cartagena), se presentó demanda de juicio ordinario por la que se solicitaba se condenara de manera solidaria a la mercantil "EL PALMERAL DE CABO DE PALOS, S.A.", don Jose Ramón y D. Amador, al pago de la cantidad de 108.649, 93 #, importe de las obras realizadas por la actora, así como a la ejecución de las obras de reparación del resto de la urbanización relacionadas en el dictamen pericial acompañado con la demanda. Basaba la actora su pretensión en el hecho de que en la urbanización que constituye la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", cuya promotora fue "EL PALMERAL DE CABO DE PALOS, S.A.", y en la que intervino como arquitecto don Jose Ramón, y como aparejador D. Amador, se habían puesto de manifiesto, dentro del periodo de los diez años siguientes a la finalización de la obra, vicios de construcción que merecen la calificación jurídica de "ruina" .

El codemandado D. Jose Ramón contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, planteando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandados la entidad "URBAMED"

, la que, según indicaba, también fue la promotora que concluyó las obras, ni el arquitecto técnico D. Felipe, quien dirigió las obras en cuestión.

El codemandado D. Amador se opuso a la demanda, planteando igualmente excepción por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la demanda contra la entidad "URBAMED", la que, según también indicaba, fue la promotora que finalizó las obras.

La parte actora y el codemandado D. Amador llegaron a un acuerdo transaccional por el que éste indemnizaba a la actora, a través de su compañía aseguradora, en la cantidad de 54.091 euros por todos los daños y perjuicios que en este procedimiento se pudieran deber a la actuación profesional del Sr. Amador, acuerdo que fue homologado mediante auto de fecha 28 de julio de 2003 .

La entidad "EL PALMERAL DE CABO DE PALOS, S.A." fue declarada en rebeldía en fecha 22 de diciembre de 2003.

En el acto de la Audiencia Previa, se estimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordándose dar traslado de la demanda a la entidad "URBAMED", actualmente "HANSA URBANA, S.A.", que contestó en el sentido de oponerse a la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, condenando solidariamente a la entidad "EL PALMERAL DE CABO DE PALOS, S.A.", a la entidad "HANSA URBANA, S.A." y al arquitecto D. Jose Ramón, al pago de la cantidad de 108.649, 93 euros, así como a la ejecución de las obras contempladas en el informe pericial presentado por la actora.

Apelada la sentencia por los demandados condenados, la Audiencia Provincial desestimó los recursos presentados, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia.

La representación procesal de la entidad "HANSA URBANA, S.A." preparó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en los artículos 477.2.2º y 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señalan como infringidos los artículos 217, 316, 326, 319 y 376 de la misma Ley, porque la Audiencia habría valorado incorrectamente la prueba testifical del Sr. Constancio y la de interrogatorio del demandado Sr. Jose Ramón, pues la sentencia recurrida consideró como un mero error de los declarantes la referencia a la Caja de Ahorros del Mediterráneo como interviniente en el proceso constructivo de la urbanización actora y concluyó que, en todo caso, se estaban refiriendo a la entidad ahora recurrente. Igualmente fundamenta su recurso en el error en la valoración de los documentos números 3, 4 y 5 aportados junto con la demanda, de donde, a juicio del recurrente, se desprendería que era la Caja de Ahorros del Mediterráneo la propietaria de algunos de los elementos de la actora, sin que el hecho de que la citada Caja sea uno de los socios de "HANSA URBANA, S.A.", como lo fuera también de "URBAMED", no ampara el que se confundan ambas entidades, circunstancia esta última que no habría quedado acreditada, según indica, correspondiendo a la actora la carga de acreditarlo.

El recurso de casación de esta recurrente se estructura también en un sólo motivo, en el que se citan como infringidos los artículos 1591, 1114 y 1137 del Código Civil . Insiste la recurrente en que nunca habría tenido la condición de promotora de la urbanización actora, al no haber vendido los componentes de la urbanización, sin que se haya lucrado con ella ni haya intervenido en la elección y contratación de los intervinientes en la construcción.

De conformidad con lo establecido en la regla sexta de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha de resolver en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, habiendo lugar a examinar y resolver el recurso de casación únicamente en el caso de desestimación del primero. Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la recurrente la vulneración de los artículos 217, 316, 326, 319 y 376, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los razonamientos que aporta se fundan, básicamente, en el hecho de que no se ha aportado prueba alguna que permita considerar, ni aún indiciariamente, que la entidad "URBAMED", que fue absorbida por la ahora recurrente, fuera la promotora de los edificios que constituyen la Comunidad demandada. Califica los argumentos probatorios que ofrece la Sentencia recurrida como incorrectos, irrazonables y viciados de un error patente.

La Sentencia de la Audiencia condena a la parte recurrente al considerar que "URBAMED", antecesora de "HANSA URBANA, S.A.", continuó como promotora de la Comunidad actora, cuando la promotora inicial "EL PALMERAL DE CABO PALOS, S.A." no pudo concluir las obras de la misma. Sustenta tal afirmación en las declaraciones del codemandado don Jose Ramón y del testigo don Constancio, y si bien alude la Audiencia a que ambos incurren en una confusión en sus referencias a "URBAMED" y a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, considera que ello es lógico porque entiende que la citada Caja no es una simple accionista de "URBAMED", sino que ésta es una filial de aquélla. Tales afirmaciones las funda en diferentes referencias contenidas en las actas de la Junta de la Comunidad actora de 7 de agosto de 1994, así como en el hecho de que, para notificar la demanda a "URBAMED", el funcionario encargado del emplazamiento fue remitido a las oficinas de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, donde finalmente se le informó de que "URBAMED" se había transformado en la mercantil "HANSA URBANA, S.A." .

Frente a ello, como ya se avanzó, denuncia la recurrente una vulneración de las normas relativas a la carga y a la valoración de las pruebas de interrogatorio, testifical y documental. Ninguna prueba, señala, permite concluir que la ahora recurrente fuera promotora de la urbanización litigiosa, de modo que sólo una ilógica y errónea valoración de la prueba permitiría alcanzar una solución diferente.

La prueba en la que la Audiencia funda el carácter de promotora de la demandada es, tal y como indica la recurrente, el testimonio del codemandado Sr. Jose Ramón y del testigo Sr. Constancio al referirse a la Caja de Ahorros del Mediterráneo como propietaria de diversos componentes de la Comunidad actora, valorando que existe una "lógica confusión" en dicha declaración porque "URBAMED" es una filial de la citada Caja.

Sin embargo, tales argumentos no son suficientes para considerar que "URBAMED" sea promotora de la obra, máxime si atendemos al resto del material probatorio, sin olvidar, como señala la recurrente, que es la parte actora quien debe probar este hecho.

Examinados los documentos que aporta la parte actora, no aparece indicio alguno que permita considerar como entidad promotora no ya a "URBAMED" sino tampoco a la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Ésta última entidad aparece, en las actas de Juntas de Propietarios aportadas al proceso, mencionada como propietaria, efectivamente, de diversos componentes de la urbanización. En concreto, según se señala en el acta de 9 de mayo de 1992 (documento nº 3 de la demanda), de 132 plazas de garaje, 4 locales comerciales y 4 trasteros. Pero este hecho, por sí mismo, no permite configurarla como promotora de la urbanización. A su vez, los documentos números 1 y 2 aportados con la demanda, consistentes en las escrituras de división de propiedad horizontal y en la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento, señalan como propietario de la obra a la entidad "EL PALMERAL DE CABO DE PALOS, S.A." Pero es que, además, en el escrito de contestación a la demanda presentado por el codemandado don Jose Ramón, se presenta el certificado final de dirección de la obra (documento nº 2, folio nº 79), donde como única propietaria sigue figurando la promotora ya citada.

A ello se suma que en las actas de las Juntas aportadas por la actora se refleja, en relación a los múltiples problemas de orden constructivo que fueron surgiendo en la Comunidad, cómo se intentó, efectivamente, que las deficiencias apreciadas se resolvieran por la promotora, identificando como tal única y exclusivamente a la entidad "EL PALMERAL DE CABO DE PALOS, S.A." (documentos números 3, 4 y 5 de la demanda, relativos a las Juntas celebradas en fechas 9 de mayo de 1992, 2 de agosto de 1992 y 1 de agosto de 1993).

Aunque es cierto que la entidad "URBAMED" es mencionada en alguna de las ya citadas actas de las Juntas, en concreto en la celebrada el 7 de agosto de 1994 (documento nº 6 de la demanda), en ningún caso se alude a que tenga la condición de promotora, sino que la referencia a esta se hace en relación a un informe técnico, relacionado con las deficiencias que habían surgido, que, al parecer, se había encargado a "URBAMED" y que a la fecha de celebración de la Junta aún no se había entregado. Así, se recoge que "D. Luis Miguel Campos López como representante de "URBAMED", expone que el informe está en las oficinas centrales de "URBAMED" en Alicante y piensa que no hay ningún inconveniente en mostrar el mismo (...) Entre las deficiencias que nuestra Urbanización tiene actualmente se encuentra la red de saneamiento cuyo estudio lo está llevando a cabo "URBAMED" junto con el Ayuntamiento de Cartagena. La Asamblea acuerda que se realice por parte de "URBAMED" y el Ayuntamiento y sea estudiado e informado igualmente por la Junta directiva de la Comunidad". De la documentación aportada, ni tan siquiera llega a conocerse cuál fue el resultado de ese informe, o si "URBAMED" llegó a intervenir de algún modo en la reparación de los defectos. Por el contrario, sí prueba la actora que intervinieron otras entidades a fin de resolver alguno de los defectos, como lo muestran las facturas aportadas como documentos números 10 a 20 del escrito de demanda.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, resulta obvio que no existe prueba alguna que permita afirmar que "URBAMED" (actualmente, "HANSA URBANA, S.A." ) pueda ser considerada como promotora de la obra, es decir, como entidad que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

Por todo lo anterior, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser estimado. Según la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2º del apartado primero de su artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta, en el caso examinado, que, al no haber quedado probado que la entidad ahora recurrente, "HANSA URBANA, S.A.", ni su antecesora, "URBAMED, S.A.", intervinieran en modo alguno como promotoras de la obra cuya ruina ha sido declarada, deba ser absuelta la recurrente de las pretensiones contra ella deducidas por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " de Cartagena. Se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que han devenido firmes al no haber sido objeto de recurso, salvo lo que a continuación se dirá en materia de costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 en relación con el artículo 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso aquí examinado ni las derivadas del recurso de apelación. Se imponen a la parte actora ahora recurrida las costas devengadas en primera instancia por la intervención de la demandada, aquí recurrente, absuelta.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.