STS, 3 de Mayo de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2006 (recurso contencioso-administrativo 11/2004 ) en cuya parte dispositiva se establece:

>. SEGUNDO.- En los tres primeros fundamentos jurídicos de la sentencia la Sala de instancia ofrece una síntesis de lo alegado tanto por la representación de las dos entidades demandantes como por el Ayuntamiento de Burgos, Administración demandada, y por la representación de la parte codemandada. En dichos apartados de la sentencia se expone el planteamiento de cada uno de los litigantes en los siguientes términos:

art. 47 de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León, desde el momento en que referido Plan Especial altera el contenido del Planeamiento General sin que concurran causas excepcionales debidamente justificadas, y lo altera en las siguientes determinaciones:

1. ).- Porque la delimitación del APR-36.02 que se contiene en el Plan Especial aprobado no se ajusta a la delimitación que para el mismo se establece en el PGOU, y que como consecuencia de la modificación de dicha delimitación ha dejado fuera parcialmente a la finca "segregada A" propiedad de los actores, la cual de conformidad con el acuerdo de la Comisión de Gobierno Municipal de fecha 29 de enero de 2.003, por la que se concedió licencia de segregación a los demandantes en el expediente 93/02, referida parcela A quedaba clasificada en su totalidad -1.358,52 m2- como "suelo urbano no consolidado" e incluida en el Área de Planeamiento Remitido A.P.R. 36.02 "Automoba".

2. ).- Porque en el Plan aprobado se cambia del sistema de compensación previsto en el PGOU al sistema de concierto, cuando ello a juicio de la actora, por un lado implica vulnerar dicho Planeamiento General ante dicha modificación sin más, y por otro implica también infringir el art. 78 de la Ley 5/1999por cuanto que el sistema de concierto solo puede utilizarse cuando todos los terrenos de la unidad de actuación, excepto los de uso y dominio público, pertenezcan a un solo propietario, o bien cuando todos los propietarios de la unidad garanticen solidariamente la actuación, y en el caso de autos, a la vista de lo dicho, no solo no existe un solo propietario, por cuanto que, además de la Comunidad de Bienes DIRECCION000, existen otros propietarios en dicha Unidad como son los actores respecto de la parcela A antes dicha, y como también lo es la entidad "Pedro Gómez García, S.A.", y todos ellos no garantizan solidariamente la actuación.

A dicho recurso se opone el Ayuntamiento demandado, esgrimiendo en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.d) de la LRJCA, por entender que concurre la excepción de cosa juzgada material por entender que se pretende la sustanciación de un nuevo proceso sobre cuestión ya decidida judicialmente mediante sentencia de fecha 28.6.2002, dictada en el recurso 233/2001 . Subsidiariamente interesa la desestimación del recurso con base en los siguientes motivos de impugnación.

1. ).- Que no es cierto que el Plan especial aprobado no se ajuste a la delimitación espacial prevista en el PGOU de Burgos, ya que los planos remitidos por la Administración acreditan la existencia de referida coincidencia espacial.

2. ).- Que encontrándonos como nos encontramos ante un instrumento de planeamiento, en el mismo tan solo se establecen extremos de planificación, sin incidir en el ámbito de la propiedad del suelo afectado, toda vez que referido Plan Especial no contempla ni podría contemplar quienes son los propietarios de los terrenos afectados, pues el planeamiento se verifica al margen de la titularidad de los terrenos afectados; y que por ello la impugnación no cabe cuando se discute la propiedad de las parcelas incluidas

2. ).-Que las cuestiones de propiedad tienen muy distinta trascendencia en los actos de planeamiento que en los actos de gestión del planeamiento, pues en el primero no tienen trascendencia las cuestiones de propiedad. El PERI objeto de recurso es un instrumento de planeamiento que se limita, dentro del ámbito espacial delimitado, a establecer extremos de planificación, sin incidir en el ámbito de la propiedad del suelo afectado, que seguirá siendo propiedad de quienes fuesen sus dueños antes de iniciar las actuaciones; sin que proceda la impugnación del mismo discutiendo la propiedad de parcelas incluidas en su ámbito, ni tampoco cabe la impugnación discutiendo cuestiones que afecten a la extensión de las fincas o parcelas incluidas, por tratarse estas cuestiones de naturaleza estrictamente civil. 3º).- Que dado el carácter discrecional del planeamiento y en ejercicio del "ius variandi" puede modificarse en cualquier momento el sistema de gestión previsto, máxime cuando las fichas de los sectores del PGOU relativas a los sistemas de ejecución urbanísticos tienen carácter meramente indicativo u orientativo.

4. ).- Y que por otro lado, ninguna relación había, ni hay, entre el otorgamiento de la licencia de segregación aludida y la aprobación del PERI recurrido, toda vez que referidos actos son materialmente distintos e independientes.

A dicho recurso se opone la parte codemandada esgrimiendo contra el mismo la inadmisibilidad del recurso en aplicación del art. 69.b) de la LRJCA, por entender que la demandante carece de legitimación activa, ya que en caso de prosperar el recurso ninguna utilidad, beneficio o provecho le reportaría una eventual sentencia estimatoria, por cuanto que no se esgrime ningún argumento en contra de las concretas determinaciones urbanísticas del PERI, de lo que se infiere que no existe interés legítimo que tutelar en el presente supuesto. Subsidiariamente solicita la desestimación del recurso, adhiriéndose a los argumentos esgrimidos por el Ayuntamiento demandado, y añadiendo los siguientes hechos y argumentos a modo de impugnación:

1. ).-Que la aprobación inicial del PERI se produce por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, con fecha 30 de octubre de 2002, en ejecución de la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2002, en el recurso 223/01 .

2. ).-Que debe resaltarse que toda la tramitación del PERI ha girado, en todo momento, alrededor de la circunstancia de tratarse de un instrumento de planeamiento de propietario único, no cuestionándose, según ha podido conocer la codemandada, por acto administrativo alguno tal circunstancia; y que tampoco existe pronunciamiento jurisdiccional que haya determinado que los terrenos incluidos en el ámbito del PERI son de titularidad dominical diferente de la del promotor

3. ).- Que el recurso de la parte actora en cuanto cuestiona la delimitación del PERI y la propiedad del suelo incluido en su ámbito no puede ser objeto de discusión en los presentes autos, toda vez que el instrumento de planeamiento no afecta a propiedad y toda vez que los linderos de las fincas propiedad de las partes aquí demandante y codemandada han permanecido invariables, puesto que no les han afectado las diferentes expropiaciones y cesiones producidas y que sí han afectado, sin embargo, al lindero opuesto que es el frontal de la carretera y de los accesos a PRYCA.

4. ).-Que las determinaciones de un instrumento de planeamiento sólo afectan a las propiedades en el momento procedimental de gestión del planeamiento. Que las cuestiones de propiedad, si se suscitan problemas sobre la titularidad de unos mismos terrenos, se deben dilucidar en la fase de gestión del instrumento de planeamiento. La cuestión relativa a la superficie que la parte ahora demandante afirma es de su propiedad, todavía no ha sido reconocida en forma indubitada más que por ella misma.

5. ).- Que el sistema de actuación que el promotor propone para ejecutar las determinaciones del PERI, y que es el de Concierto, es perfectamente legal, en cuanto esta propuesta se hace al amparo de la previsión del artículo 78 de la ley 5/99para los supuestos en el que la totalidad de los terrenos de la Unidad de Actuación pertenezcan a un único propietario al menos a la fecha en que se produce la aprobación inicial y definitiva del citado Plan. La misma ley prevé que si en un momento posterior se acreditan titularidades dominicales distintas de la del promotor, incluso en ese caso podría gestionarse el ámbito a través del sistema de Concierto, previo el acuerdo por unanimidad de los propietarios.

6. ).-Que además cualquier modificación de los datos catastrales que afecte a terceros interesados deberá realizarse necesariamente con su conocimiento, dándoles audiencia en el procedimiento para que aleguen lo que estimen conveniente a su derecho. La parte actora ha provocado una modificación de los datos catastrales sin conocimiento ni audiencia de la parte ahora codemandada, y que por ello tal alegación es ilegal

7. ).- Y que la parte actora confunde la delimitación del ámbito del PERI con la propiedad de las parcelas integrantes en el mismo.

Después de reseñar el planteamiento de cada uno de los litigantes, en los términos que acabamos de exponer, la sentencia ofrece una reseña de diversas cuestiones suscitadas y pronunciamientos recaídos en otros litigios resueltos por la Sala de instancia (fundamento cuarto) y examina las causas de inadmisibilidad del recurso que habían planteado el Ayuntamiento demandado y la parte codemandada (fundamentos quinto y sexto de la sentencia).

A partir de ahí la sentencia aborda la controversia de fondo haciendo las siguientes consideraciones:

ley 5/99 en el art. 45.2, respecto de los estudios de detalle, en el art. 46.2, respecto de los planes parciales, y en el art. 47.2respecto de los planes especiales, como es un PERI. Este último precepto dice que "los Planes Especiales pueden aprobarse incluso en ausencia de planeamiento general, pero no pueden sustituirlo en su función de establecer la ordenación general; tampoco pueden modificar la ordenación general que estuviera vigente. Las modificaciones que introduzcan respecto de la ordenación detallada ya establecida por el planeamiento general o por otros instrumentos de planeamiento de desarrollo se justificaran adecuadamente". Por consiguiente, lo que se exige para permitir esta modificación del sistema general (ordenación detallada) es que se justifique adecuadamente; a lo que se debe añadir que también es requisito imprescindible el que el sistema general elegido se encuentre permitido por la legislación urbanística. En este aspecto es preciso indicar que el art. 74 de la ley 5/99 (en su redacción actual) reconoce los siguientes sistemas de actuación: sistema de concierto, sistema de compensación, sistema de cooperación, sistema de concurrencia y sistema de expropiación. Para que proceda el sistema de concierto el artículo 78 de la misma disposición legal exige que todos los terrenos de la unidad de actuación, excepto los de uso y dominio público, pertenezcan a un único propietario, o bien cuando todos los propietarios de la unidad garanticen solidariamente la actuación. Por consiguiente, aún cuando no se preveía en este momento de la actuación urbanística (planeamiento de desarrollo) la determinación, concreción y relación de los propietarios, así como la determinación de la propiedad de cada uno de ellos, sí que es preciso saber si todo el terreno comprendido dentro de los límites del PERI pertenece a un mismo propietario, o bien todos los propietarios de la unidad garanticen solidariamente la actuación.

No consta que todos los propietarios garanticen solidariamente la actuación, entre otras cosas porque el Plan se ha realizado considerando que todo el terreno circunscrito dentro de sus límites pertenecía a un solo propietario. Así determinada la cuestión es preciso concretar si pertenece a un único propietario o a más de un propietario. Esta concreción debe realizarse siempre bajo el prisma de que es a la jurisdicción civil a la que corresponde dilucidar los problemas de propiedad, y los problemas de linderos entre particulares; sólo entrando a conocer el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de materias distintas a las a este orden atribuidas en aquellos supuestos o cuestiones perjudiciales e incidentales directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales, según recoge el art. 4 de la ley 29/98, sin que la decisión que se pronuncie produzca efectos fuera del proceso en que se dicta y sin que vincule al orden jurisdiccional correspondiente. Se discute en este pleito si procede la modificación contenida en el PERI del sistema de gestión respecto del PGOU, por lo que es preciso dilucidar si sólo existe un propietario o el terreno corresponde a más de un propietario. Las partes no presentan la más mínima oposición a reconocer que sus propiedades lindan, pero mientras la codemandada manifiesta que ningún terreno de la aquí actora se encuentra dentro de los límites del PERI, esta actora afirma que dentro del PERI se comprende una superficie de su parcela (a los efectos aquí tratados es indiferente que esta superficie sea un poco mayor o un poco menor). Ya la sentencia de fecha 15 de octubre de 2004, recurso número 475/02, dejaba patente que no se entendía el motivo de la suspensión del procedimiento civil número 317/02, teniendo en cuenta los problemas de determinación de linderos y en consecuencia de superficie de sus propiedades que tienen la aquí recurrente y la aquí codemandada, y ya en aquella sentencia se vino a indicar que la resolución definitiva sobre la propiedad corresponde a la jurisdicción civil. No obstante esta sentencia es importante por cuanto que desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de fecha 4 de junio de 2002 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del citado Ayuntamiento de fecha 28 de febrero de 2002 por el que se otorgaba licencia de segregación y se rectificaba el estudio de detalle referido a una parcela sita en la carretera Madrid-Irún, km 235, propiedad de Felipe, y ello por ser conformes a derecho. Precisamente este recurso 475/02 es importante por que considera ajustado a derecho el acuerdo del Ayuntamiento en el que establece que una parte de la propiedad de la aquí recurrente se encuentra integrada en el APR 36.02, lo que lleva a la consecuencia de que el PERI APR 36.02 abarca terreno perteneciente a más de un propietario; y en concreto el Ayuntamiento, al aprobar aquella segregación, reconoce que 981 m 2 se encuentran dentro de este Área de Planeamiento Remitido 36.02 "Automoba"; a lo que cabe añadir que en el procedimiento civil, juicio ordinario número 317/02 del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Burgos, seguido entre la aquí actora y la aquí codemandada, se emitió informe pericial, fechado el 25 de febrero de 2003 (la resolución o acuerdo aquí recurrido es de 28 de abril de 2003), en el que se recoge que sobre la finca propiedad de "Pedro Gómez García, S.A." existen dos tipos de calificaciones urbanas: una sobre la que sería de aplicación la normativa Norma Zonal NZ 10.2, y otra sería la que establece el APR 36.02, considerando que la superficie afectada por este PERI es la de 1320,87m 2 . Por consiguiente, al momento de la aprobación definitiva del PERI (aprobación ahora recurrida) tanto la demandada, Ayuntamiento de Burgos, como la codemandada conocían sobradamente que los terrenos comprendidos dentro de los límites de este PERI, excluidos los de uso y dominio público, pertenecían a más de un propietario.

Conforme a lo dicho, el PERI aprobado no se ajusta a los requisitos exigidos por la ley 5/99, por cuanto que prevé un sistema de gestión incompatible con los dictados de dicha ley, puesto que los terrenos que comprende dicho PERI pertenecen a más de un titular, y no consta que todos los propietarios de la unidad (sólo comprende una unidad de actuación) garanticen solidariamente la actuación; precisándose que debe comprenderse dentro de la actuación, como propietario, a la aquí recurrente, sin perjuicio de que no sea preciso indicar este carácter ni la relación de propietarios en el instrumento de desarrollo, pues esta circunstancia y concreción es función de los Proyectos de Actuación, que son instrumentos de gestión urbanística, y así lo dispone el art. 75.3 al establecer que estos Proyectos contendrán la identificación del urbanizador propuesto, y relación de los propietarios que consten en el Registro de la Propiedad y de los titulares que consten en el Catastro, sin perjuicio de que en el PERI se hayan realizado determinaciones que el art. 75.1 de la ley 5/99 considera son objeto de los Proyectos de Actuación, como son establecer las bases únicas y económicas de las actuaciones. No obstante, tanto la relación de propietarios, como la relación de las fincas procede realizarla en los Proyectos de Actuación; recogiendo el PERI, en las páginas 5 y 6 de las Ordenanzas Reguladoras, que se podrán redactar estudios de detalle, se deberán elaborar proyectos de actuación, y se determina el objeto del proyecto de urbanización y del proyecto de parcelación....>>.

Junto con dichas consideraciones hemos de tener en cuenta además: primero, que también el Ayuntamiento de Burgos respecto de los actores ha reconocido expresa y explícitamente en el expediente administrativo 93/02 y en la autorización de licencia de segregación de fecha 29 de enero de

2.003 que la parcela segregada A, antes descrita, y con una extensión de 1.358,52 m2 se halla incluida en el Área de Planeamiento Remitido A.P.R. 36.02 ; segundo, que según el informe pericial y planos elaborados por el arquitecto D. Severiano, aportado con la demanda y luego ratificados a presencia judicial, resulta que la delimitación que se establece en el Proyecto del APR-36.02 "Automoba" no coincide con la delimitación definida y fijada por el PGOU de Burgos, ya que en el extremo oeste de la citada parcela la línea que debería limitarlo se ha girado; y tercero, que como consecuencia de este viraje y de esta falta de coincidencia en la delimitación espacial del sector que se comprueba tras el levantamiento topográfico realizado por dicho perito se provoca que el proyecto del APR-36.02 aprobado no incluya al completo la finca segregada A, propiedad de la parte demandante, quedando parte de la misma dentro del citado Plan Especial y parte fuera. Y teniendo en cuenta todas estas consideraciones y datos plenamente probados resulta claramente acreditados los dos extremos denunciados por la actora:

1. ).- Que no existe identidad absoluta en la delimitación prevista en el PGOU con la presentada y aprobada con los acuerdos recurridos para el Sector APR:36.02 y por ello el proyecto presentado y aprobado, ya lo sea por error o por otra causa, realmente no se ajusta a la delimitación prevista en el PGOU; que esta falta de coincidencia motiva que la parcela de los actores parte quede dentro del sector y parte fuera en contra de lo que siempre ha defendido el Ayuntamiento y en contra de lo que ha exigido a los actores cuando les instó a promover la segregación tantas veces referida. En este caso y ante el resultado de los medios de prueba practicados, considera la Sala que existe esa falta de identidad en la delimitación del sector, a diferencia de lo resuelto en el recurso núm. 411/2003, donde por falta de prueba pericial al respecto no pudo concluirse afirmando también la existencia de esa falta de identidad en la delimitación del sector, que también denunciaba la parte demandante en dicho pleito.

2. ).- Que la totalidad de los terreno delimitados por el PGOU de Burgos dentro del Sector citado no solo corresponden a un propietario, como asegura el proyecto presentado, y así se aprueba sino que también pertenecen a otros dos propietarios, concretamente a los actores y a la mercantil Pedro Gómez García, S.L, circunstancia esta que era pública y notoria para el Ayuntamiento, como lo corrobora las dos licencias de segregación concedidas por éste, por lo que no tiene ningún sentido ni ninguna lógica que ahora pretenda defender que dentro del sector APR-36.02 tan solo exista un solo propietario, cuando con anterioridad obligó a los otros propietarios a tener que promover dos segregaciones motivadas exclusivamente por el hecho de que parte de esas parcelas a segregar se ubicaban dentro del terreno delimitado por dicho Sector.

Acreditados así los hechos sin ningún genero de duda, ello trae como consecuencia que la aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR: 36.02 y por ello los acuerdos recurridos no son conformes a derecho por cuanto que: primero, incumplen el PGOU de Burgos por no respetarse la delimitación prevista en el mismo para el citado sector, pese a que tal determinación constituye según los arts. 35.2, inciso primero y 41.e), ambos de la Ley 5/1999una determinación de Ordenación General, y no de ordenación detallada, que no puede ser modificada por los planes especiales, como así resulta de los arts. 47 y 49 de la misma Ley, incumpliéndose consecuentemente mencionada legislación urbanística; y segundo porque tales actos recurridos y el proyecto aprobado también incumplen el art. 78.1 de la Ley 5/1999, no porque modifique el sistema de gestión previsto para dicho sector, modificación que a priori es posible verificarse en los Planes Especiales, sino porque opta por un sistema de gestión como es el de Concierto, cuando no lo autoriza el citado precepto, ya que no estamos ante un solo propietario sino ante varios, que no consta que garanticen solidariamente la actuación.

Es comprensible que por error no se ajuste la delimitación del sector al previsto en el PGOU de Burgos, pero es más difícil admitir que el Ayuntamiento desconociera que en dicha unidad hubiera más de un propietario, como a toda costa insistía el promotor, toda vez que dicho Ayuntamiento era plenamente conocedor de las parcelas segregadas integradas en dicha unidad, propiedad de terceros, así en principio de las entidades demandantes y de la mercantil Pedro Gómez García, S.L; y pese a ello el Ayuntamiento no duda en aprobar definitivamente dicho Plan Especial manteniendo en contra de sus propios actos anteriores la existencia de un solo propietario, cuando ello era un hecho evidente que no era así, al menos para el Ayuntamiento, conocedor de las dos licencias de segregación concedidas a instancia de los propietarios, pero provocadas por la propia actuación municipal.

Todo lo hasta aquí expuesto y atendiendo a los dos motivos esgrimidos por la actora y aceptados por la Sala nos lleva estimar el recurso interpuesto, anulando los acuerdos recurridos y a dejar sin efecto la aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior "APR 36.02 Automoba" llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos en sesión de 28 de abril de 2.003.

Con dichos argumentos se rechazan los opuestos de contrario por la Corporación demandada y por la parte codemandada, no siendo cierto a la vista de los fundamentos esgrimidos por la Sala y que llevan a estimar el recurso formulado, que en el presente procedimiento y por la parte actora se estuviera planteando un litigio sobre la titularidad de los terrenos o sobre la propiedad de los mismos, ya que en orden al resultado del pleito a la Sala le resulta indiferente que las porciones de terreno en principio no comprendidas en el proyecto presentado y aprobado, pero que según el PGOU de Burgos debieran estar dentro, fueran propiedad de una u otra persona, ya que lo relevante era que habían sido excluidas al menos parcialmente, que como consecuencia de dicha exclusión se modificaba la delimitación del sector prevista en el PGOU y que al margen del promotor del Plan Parcial existían otros propietarios que provocaba la circunstancia relevante de no estar ante un propietario único, circunstancia esta que excede de una mera consecuencia civil y alcanza por lo ya dicho verdadera trascendencia administrativa, tanto como para motivar que no es conforme a derecho el sistema de gestión seleccionado en el Plan Especial.

En todo caso, a las partes les queda la vía jurisdiccional civil para discutir en su caso la propiedad, superficie y lindes de las parcelas comprendidas en dicha unidad o sector, toda vez que lo valorado por la Sala en torno a dichos extremos en el presente recurso solo lo ha sido a título meramente prejudicial y por estar directamente relacionadas con el presente recurso contencioso- administrativo (...)>>.

La representación de D. Jose Ramón y demás recurrentes que figuran en el encabezamiento preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2006 en el que formula cinco motivos de casación, los cuatro primeros al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el quinto invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva (se citan como infringido en artículo 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el artículo 24 de la Constitución).

2. Infracción, nuevamente, de las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir en las mismas incongruencias omisivas de aquellos pronunciamientos anteriores de la propia Sala de instancia que en la sentencia recurrida se citan y a los que se remite.

3. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir en incongruencia interna al no ser el fallo coherente con la fundamentación jurídica de la sentencia.

4. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan aquí como infringidos el artículo 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y el 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), por carecer la sentencia recurrida, en algunos de sus fundamentos, de la necesaria motivación.

5. Infracción del principio general de proporcionalidad pues la sentencia nunca debió anular la aprobación definitiva del Plan Especial impugnado en base a una argumentación en la que no debió haber entrado, y con su anulación se ve perjudicada la propia parte demandante en la instancia ya que, de resultar la demandante propietaria de terrenos afectados en el ámbito ordenado, como sostiene la sentencia, se verá abocada a soportar mayores cargas en la superficie de cesiones obligatorias en virtud de la modificación de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León introducida por la Ley autonómica de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas para 2004 ; cosa que no le ocurriría de haberse mantenido la aprobación definitiva del Plan Especial pues en la fase de ejecución del mismo se habría adjudicado a la parte demandante un mayor aprovechamiento urbanístico dadas las menores cargas exigibles según la redacción originaria de la citada Ley 5/1999 .

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que, con acogimiento de cualquiera de los motivos invocados, se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se acuerde la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La representación de las entidades Arrendamientos Castilla, S.L. e Ismabel, S.L. -parte demandante en el proceso de instancia- se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2007 en el que formula alegaciones en contra de los distintos motivos aducidos. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que se desestime el recurso de casación con imposición de costas a los recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 28 de abril de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto en representación de D. Jose Ramón, D. Baldomero, Dª Filomena y D. Fausto y Dª Socorro contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 17 de febrero de 2006 (recurso contencioso-administrativo 11/2004).

En el antecedente primero hemos visto que la sentencia recurrida, rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas por la Corporación municipal demandada y por la parte codemandada, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Arrendamientos Castilla, S.L. e Ismabel, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 28 de abril de 2.003 por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma interior (APR 36.02 Automoba). En virtud de la estimación del recurso, la sentencia anula los actos impugnados dejando sin efecto la aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-36.02 Automoba llevada a cabo por aquel acuerdo municipal de 28 de abril 2003 y corroborada con la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

Hemos dejado reseña, en el antecedente segundo, tanto de las cuestiones que fueron debatidas en el proceso de instancia como de las razones dadas por la Sala de instancia para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Y, en fin, también conocemos el enunciado de los cinco motivos de casación que se formulan contra dicha sentencia. Procede entonces que pasemos a examinarlos, quedando desde ahora anticipado que ninguno de ellos podrá ser acogido.

En los cuatro primeros motivos de casación, todos ellos formulados al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se reprochan a la sentencia diversas deficiencias, señalando la representación de los recurrentes tanto la falta de congruencia como la insuficiente motivación de la sentencia en algunos de sus apartados. Debe notarse que estos mismos motivos los formuló la representación de los recurrentes en términos sustancialmente iguales, si es que no idénticos, en el recurso de casación 2177/2005, que ya fue resuelto por esta Sala mediante sentencia de 10 de julio de 2009 . Por tanto, las consideraciones que expusimos en aquella ocasión nos llevarán también ahora a concluir que en la sentencia recurrida no se advierten las carencias o defectos señalados en esos cuatro motivos de casación.

Hemos visto que en el proceso de instancia las entidades demandantes alegaban, entre otros extremos, que la delimitación del APR-36.02 realizada en el Plan Especial impugnado no se ajustaba a la delimitación establecida en el PGOU; que como consecuencia de ese cambio había quedado parcialmente fuera de la delimitación la finca "segregada A" propiedad de los actores; que en el Plan Especial se cambiaba el sistema de compensación, previsto en el Plan General, por el sistema de concierto, siendo así que según la normativa aplicable (artículo 78 de la Ley 5/1999 ) el sistema de concierto solo puede utilizarse cuando todos los terrenos de la unidad de actuación, excepto los de uso y dominio público, pertenecen a un solo propietario, o bien cuando todos los propietarios de la unidad garantizan solidariamente la actuación, y ninguna de esas condiciones se cumplían en el caso presente.

A tales argumentos se oponía la parte demandada señalando, en síntesis, que toda la tramitación del PERI se había realizado partiendo de la consideración de que se trataba de un instrumento de planeamiento de propietario único; que no consta la existencia de ningún pronunciamiento jurisdiccional que haya determinado que los terrenos incluidos en el ámbito del PERI son de titularidad dominical diferente de la del promotor; que la propiedad del suelo incluido en el ámbito del PERI no podía ser objeto de discusión en este proceso toda vez que el instrumento de planeamiento no afecta a propiedad y, además, los linderos de las fincas propiedad de las partes demandante y codemandada habían permanecido invariables; y, en fin, que las determinaciones de un instrumento de planeamiento sólo afectan a las propiedades en la fase de gestión del planeamiento, por lo que es entonces, en la fase de gestión, cuando deben dilucidarse las cuestiones que se susciten sobre la titularidad de los terrenos.

Planteado el debate en esos términos, la Sala de instancia, reiterando lo razonado en un pronunciamiento anterior, deja expresamente señalado que "...es a la jurisdicción civil a la que corresponde dilucidar los problemas de propiedad, y los problemas de linderos entre particulares"; y también explica que si se entra a examinar cuestiones de esa índole es sólo con carácter prejudicial, al amparo de lo previsto en el artículo 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, sin que la decisión que se pronuncie produzca efectos fuera del proceso en que se dicta y sin que vincule al orden jurisdiccional correspondiente. Con ese carácter prejudicial examina la Sala de instancia los datos de que dispone acerca de la propiedad de los terrenos; y lo hace por ser ello necesario para determinar si el Plan Especial impugnado es o no ajustado a derecho en lo que se refiere al sistema de actuación acogido, pues, como la propia sentencia explica, el sistema de concierto solo puede utilizarse cuando todos los terrenos de la unidad de actuación, excepto los de uso y dominio público, pertenezcan a un solo propietario o cuando todos los propietarios de la unidad garanticen solidariamente la actuación.

Por tanto, la sentencia no incurre en la incongruencia omisiva a que alude el primer motivo de casación. Sucede, sencillamente, que la Sala de instancia no acoge los argumentos que había aducido la parte codemandada para impedir que la cuestión relativa a la propiedad de los terrenos fuese examinada, ni aun con el carácter prejudicial que señala la sentencia.

Por la misma razón debe ser desestimado el motivo segundo, en el que de nuevo se alega que la sentencia incurre en incongruencias omisivas, que en este caso serían las mismas incongruencias que el recurrente dice advertir en aquellos pronunciamientos anteriores de la Sala de instancia a los que la propia sentencia se remite. En el desarrollo del motivo, que en buena medida no viene sino a reiterar lo alegado en el motivo anterior, lo que se pone de manifiesto, una vez más, es que la Sala de instancia no acogió el planteamiento de la parte codemandada; pero esto, claro es, no significa que la sentencia haya incurrido en incongruencia alguna.

Tampoco cabe reprochar a la sentencia la incongruencia interna que se denuncia en el motivo tercero.

Según la representación de los recurrentes el pronunciamiento de la sentencia que anula el Plan Especial sería contradictorio con lo razonado en la fundamentación jurídica de la propia sentencia, donde queda señalado que tanto la relación de propietarios como la relación de fincas corresponde realizarlas a los Proyectos de Actuación, que son instrumentos de gestión urbanística.

No existe contradicción alguna. Esa observación que se hace en la sentencia en el sentido de que la concreción de los propietarios es función de los Proyectos de Actuación no puede tomarse en forma aislada, sino en obligada conexión con los párrafos anteriores del mismo fundamento séptimo de la sentencia, donde, reproduciendo lo razonado en otros pronunciamientos anteriores, la Sala de instancia explica que la existencia de uno sólo o de varios propietarios es determinante para saber si puede acogerse o no el sistema al de concierto. De ahí que, aunque la concreción de la relación de fincas y de propietarios se haga luego en la fase de gestión, para saber si el sistema de actuación establecido (sistema de concierto) es o no ajustado a derecho debe saberse ya en ese momento del planeamiento si existe un sólo propietario o son varios.

En el motivo de casación cuarto se aduce que la sentencia recurrida, en algunos de sus apartados, no ofrece la necesaria motivación.

Una vez más, el alegato del recurrente carece de toda consistencia pues la sentencia recurrida expone de manera pormenorizada las razones de la decisión que allí se adopta, y, según hemos visto, se detiene a explicar que cuando se refiere a la propiedad de los terrenos lo hace a los solos efectos de este proceso y por ser ello necesario para dilucidar si son o no ajustadas a derecho las determinaciones del Plan Especial impugnado, en particular las que se refieren a la delimitación del APR-36.02 y al sistema de actuación elegido. No hay, por tanto, defecto alguno de motivación.

Por ultimo, en el motivo de casación quinto, que es el único formulado al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción del principio general de proporcionalidad.

Según el recurrente la infracción de ese principio vendría dada porque, aparte de que la sentencia nunca debió anular la aprobación definitiva del Plan Especial impugnado en base a una argumentación en la que no debió haber entrado, con esa anulación se ve perjudicada la propia parte demandante, pues si ésta resulta ser propietaria de terrenos afectados en el ámbito ordenado, como señala la sentencia, se verá abocada a soportar mayores cargas en la superficie de cesiones obligatorias en virtud de la modificación de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León introducida por la Ley autonómica de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas para 2004 ; cosa que no le ocurriría de haberse mantenido la aprobación definitiva del Plan Especial pues en la fase de ejecución del mismo se habría adjudicado a la parte demandante un mayor aprovechamiento urbanístico dadas las menores cargas exigibles según la redacción originaria de la citada Ley 5/1999 .

El planteamiento es inasumible. Es claro que no corresponde a la representación de los recurrentes en casación -parte codemandada en el proceso de instancia- determinar si la anulación del Plan Especial que pedía la parte actora, y que efectivamente fue acordada por la Sala de instancia, es o no la solución más ventajosa para los intereses patrimoniales de la propias entidades demandantes. Es llamativo que el recurrente en casación pretenda delimitar qué solución habría sido la más favorable para los intereses del litigante contrario; pero, en todo caso, la paradoja que aduce nada tiene que ver con el principio de proporcionalidad. Y tampoco tiene sentido la invocación de este principio para enervar la nulidad de un instrumento de planeamiento cuya disconformidad a derecho ha sido constatada.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a los recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, atendiendo a la índole del asunto, los motivos de casación aducidos y la actividad desplegada por la representación de las entidades Arrendamientos Castilla, S.L. e Ismabel, S.L. al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 #) por el concepto de honorarios de Abogado de dicha parte recurrida. Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.