STS, 25 de Marzo de 2010

En el proceso antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Sección 1ª) dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2006, desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de la entidad mercantil recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de marzo de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de abril de 2006 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de 22 de marzo de 2007, en la que se le atribuyó su conocimiento a la sección quinta de esta Sala. Por la de 15 de junio de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la Administración comparecida como parte recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante escrito presentado en fecha 5 de julio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar. QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación nº 1787/2006 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Sección 1ª) dictó en fecha 3 de febrero de 2006, desestimatoria del recurso nº 730/2002, promovido por la entidad mercantil "Explotaciones El Coque, SL" contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 23 de abril de 2002, denegatoria de la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas como aprovechamiento de aguas la captación nº 1 del término de Villarrobledo, situado en la finca "El Calaverón", polígono 47, parcela 18, riego de 3,4 has. (expte. 2211/95).

La entidad recurrente solicitó en su demanda, la anulación de la resolución impugnada " debiendo retrotraerse las actuaciones a la inscripción provisional del aprovechamiento, levantar un acta de comprobación sobre el terreno para culminar la inclusión definitiva del aprovechamiento de aguas subterráneas acreditado en la parcela 18 del polígono 47 del Catastro Parcelario de Villarrobledo, en el Catálogo de Aguas, como aprovechamiento temporal de aguas privadas, adscrito a una superficie de regadío de 3.40.00 hectáreas y volumen anual total de 14.545 m3, a razón de 4.278 m3/ha. establecidos como media en el Acuífero de la Mancha Occidental".

La citada sentencia desestimó el recurso íntegramente al considerar, en síntesis, que no se había acreditado de manera suficiente la preexistencia del riego en la fecha de entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas, no resultando por ello posible su inscripción en el Catálogo de Aguas.

Literalmente se afirma lo siguiente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia:

"(...) [es] cuestión fundamental en los conflictos de esta naturaleza que para quien reclame la inscripción del aprovechamiento en los términos de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas vigente, que es el caso, no sólo que acredite la existencia del pozo, [sino también] el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua, todo ello con anterioridad a 1.986; debiendo ponderarse que el principio de la carga de la prueba recae esencial y fundamentalmente en la parte solicitante, al no existir preconstituída prueba objetiva y fehaciente sobre el contenido real y alcance jurídico del aprovechamiento temporal de aguas privadas. Sobre estas premisas se hace concluyente para este Tribunal que no existe prueba alguna (ni aun indiciaria) que de forma precisa y concluyente demuestre la existencia del aprovechamiento del agua subterránea, según exige el principio de la carga de la prueba (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y según ha venido demandando nuestroTribunal Supremo (sentencias de 20 de Octubre de 2.004, 9 de Junio de 2.004, 1 de Junio de 2004, 23 de Marzo de 2004 ) para poder inscribir; pues aunque se ha acreditado la titularidad de la superficie correspondiente; el interesado no ha aportado prueba alguna que por su alcance, objetividad y exactitud, y de manera fehaciente, nos permita concluir que existía el aprovechamiento con anterioridad, sin que a tal fin baste la declaración de manifestaciones a tal fin realizada ante el Ayuntamiento de Villarrobledo; ni la realización de sondeos que certifica el M. de Industria, que no acreditarían su explotación y a pesar de ser requerido por la Administración para subsanar tal deficiencia no lo hizo, tan sólo se acredita la existencia de pozos, posteriores a 1994, no anteriores a 1986 (pues, como principio de prueba, en la ortofoto de 1987, no se aprecia la captación alguna, ni la explotación para riego de cultivos herbáceos, ni de cultivos leñosos). Por otra parte, las Actas de comprobación tampoco se han de tener como definitivas; pues sólo reflejarían el riego actual, no el preexistente. Por ende ni se ha producido la nulidad de actuaciones pretendida; ni ha quedado acreditado la realidad del aprovechamiento en los términos legales y según impone la carga de la prueba. Argumentos que nos han de llevar a desestimar el presente recurso por ser conforme a Derecho el acto administrativo definitivamente impugnado (arts. 67, 68 y 70, todos ellos de la Ley Reguladora ).[...].

Contra esa sentencia la representación de la entidad mercantil "Explotaciones El Coque, SL" ha interpuesto recurso de casación, en el que esgrime cinco motivos de casación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del régimen transitorio de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas, en el que se distingue la inscripción de un aprovechamiento en el "Registro" de aguas, de su inclusión en el "Catálogo" de aguas, no exigiéndose en este último supuesto la acreditación del derecho a la utilización del recurso, ni la falta de afección a otros aprovechamientos preexistentes, bastando con la mera declaración del usuario. 2º.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril . Insiste la recurrente en la argumentación anterior sobre la innecesariedad de acreditar un derecho a la utilización del recurso para poder incluirlo en el catálogo de aguas privadas. Y añade que de la documentación obrante en autos se constata indubitadamente tanto su titularidad sobre el aprovechamiento en cuestión, como su uso para el riego de la explotación en una extensión de 3.40.00 hectáreas.

3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de la disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas, al haberse aplicado incorrectamente en la sentencia impugnada los requisitos exigibles a la inscripción en el "Registro" de aguas a una solicitud de mera inclusión en el "Catálogo" de aguas. Hace por ello hincapié en que: " cuando lo solicitado por el administrado sea la inclusión en el Catálogo de Aguas, ésta procederá siempre y cuando conste la declaración o solicitud por escrito, se haya identificado el aprovechamiento, su titularidad y lo que es más importante se haya constatado por la Administración actuante (entiéndase Confederación Hidrográfica del Guadiana), las características de los recursos hídricos utilizados mediante Acta de comprobación de datos ".

4. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 67.1 de la misma Ley, artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 120.3 de la Constitución, al haber incurrido la sentencia impugnada en incongruencia al confundir la pretensión de la demanda (inclusión del aprovechamiento en el Catálogo de aguas), con otra distinta (inscripción en el Registro de aguas), regida por diferentes requisitos y principios y no solicitada por la actora.

5. - Por infracción de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas; artículo 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ; artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; así como artículos 24 y 105 de la Constitución, al no haberse practicado por la Administración demandada el levantamiento de acta de comprobación de datos sobre el terreno, con presencia del interesado y de una empresa consultiva o de servicios, causándosele por ello grave indefensión.

La Administración General del Estado se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis, que la sentencia impugnada no ha incurrido en incongruencia alguna, que ha aplicado correctamente el régimen transitorio de la legislación de aguas, al constatar la falta de acreditación de la existencia del pretendido aprovechamiento en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas; y que, en fin, no procede revisar en casación la valoración de la prueba, efectuada por el Juzgador de instancia sin incurrir en arbitrariedad, ni irracionalidad alguna.

Comenzaremos por el análisis del cuarto motivo de casación, dada su naturaleza procesal. Se denuncia en él, como dijimos, la incongruencia extra petita de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción, artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y artículo 120.3 de la Constitución, al no haber examinado la inclusión en el Catálogo de aprovechamiento de aguas sino la inscripción en el Registro, que no fue la cuestión planteada en la demanda.

El motivo no puede prosperar.

En el primer fundamento de derecho de la sentencia impugnada se indica, claramente, que la pretensión de la entidad demandante se dirige frente a la denegación de la inscripción de un aprovechamiento de aguas en el "Catálogo de Aguas Privadas" con una superficie de 3,4 hectáreas. En el fundamento de derecho segundo se efectúan unas consideraciones genéricas sobre el espíritu y finalidad de la Ley de Aguas de 1985, así como sobre su régimen transitorio. Consideraciones tanto aplicables a la inscripción en el Registro como en el Catálogo de aguas. Y, finalmente, en el fundamento jurídico tercero, en el que se analiza el concreto supuesto enjuiciado, se afirma que es cuestión fundamental « en los conflictos de esta naturaleza, que para quien reclame la inscripción del aprovechamiento en los términos de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas vigente, que es el caso, no sólo que acredite la existencia del pozo, [sino también] el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua, todo ello con anterioridad a 1986; debiendo ponderarse que el principio de la carga de la prueba recae esencial y fundamentalmente en la parte solicitante, al no existir preconstituida prueba objetiva y fehaciente sobre el contenido real y alcance jurídico del aprovechamiento temporal sobre aguas privadas ». Y concluye finalmente la improcedencia de la inclusión del aprovechamiento en cuestión en el Catálogo al no haberse acreditado su preexistencia en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas.

No se aprecia por tanto en la sentencia recurrida la incongruencia manifestada en el cuarto motivo casacional, por lo que procede su desestimación.

Tampoco es estimable, por idénticas razones a las que acabamos de exponer para rechazar el cuarto, el motivo de casación tercero, porque en él se asegura, infundadamente, que la Sala de instancia, en lugar de considerar aplicable al caso enjuiciado la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas, ha aplicado indebidamente la tercera .

La Sala sentenciadora, al interpretar y aplicar lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas, sostiene que para incluir en el Catálogo de Aguas Privadas un aprovechamiento de aguas subterráneas es necesario justificar o acreditar su preexistencia y características en la fecha de entrada en vigor de la referida Ley, cuya tesis vamos a examinar si es correcta al estudiar los restantes motivos de casación.

Precisado lo anterior, examinaremos conjuntamente los motivos primero, segundo y quinto del recurso de casación, dada su íntima conexión. Se esgrime en los dos primeros la infracción por la sentencia impugnada de lo dispuesto en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y en el artículo 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, al exigir que el solicitante de la inclusión en el Catálogo acredite ostentar un derecho sobre el acuífero, cuando, según lo dispuesto en los aludidos preceptos, basta que suministre los datos del aprovechamiento a la Administración para que éste tenga acceso al Catálogo, ya que el acreditamiento del derecho sólo es exigible para la inscripción en el Registro de Aguas, que, por ello, lleva aparejada la protección administrativa de que adolece aquél.

Y se invoca en el quinto motivo casacional la infracción de los mismos preceptos, por no haberse practicado en el expediente administrativo el levantamiento del Acta de comprobación de datos sobre el terreno.

Para resolver las cuestiones planteadas, hemos de partir de lo afirmado en las anteriores sentencias de esta misma Sala del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (RC 7663/2005), 27 de abril de 2009 (RC 11340/2004 ), y en los demás pronunciamientos que en ellas se citan, en el sentido de que, como se deduce claramente de lo establecido en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y en los artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, el régimen jurídico del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas es diferente al del Registro de Aguas, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro.

Tratándose aquí de una solicitud de inscripción en el Catálogo, procede que recordemos las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (RC 342/2004) y 27 de abril de 2009 (RC 11340/2004 ) sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que es la norma que regula tales inscripciones en el Catálogo. En las sentencias que acabamos de mencionar señalábamos lo siguiente:

>. Y a continuación la misma sentencia remarca las diferencias señalando que >.

Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (RC 6165/2004)- hace las siguientes consideraciones:

justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento...>>.

Similares explicaciones se ofrecen en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (RC 7168/2002), que cita a la de 9 de junio de 2004 . Y también, con una formulación más resumida, en la sentencia de 6 de noviembre de 2007 (RC 9956/2003 ).

Así delimitados los requisitos para la inscripción en el Catálogo de aguas privadas a que se refiere la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas, es claro que los motivos de casación no pueden prosperar. La sentencia de instancia, si bien señala, como hecho admitido, que " se ha acreditado la titularidad de la superficie correspondiente ", concluye sin embargo que no se ha demostrado en modo alguno el hecho consistente en la preexistencia del riego en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 .

En este punto guarda razón la Administración General del Estado cuando afirma que la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica.

Y en este caso, la valoración que se concreta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, que antes transcribimos, no puede ser calificada de arbitraria, pues resulta motivada, inteligible y coherente al poner de manifiesto el proceso lógico y reflexivo que lleva a la Sala a alcanzar la conclusión que se expresa en el fallo, tras la interpretación de la prueba. Más aún, es una conclusión razonable, a la vista del objeto del proceso, las pretensiones ejercitadas, los argumentos esgrimidos y la prueba practicada junto al contenido del expediente administrativo (en el que figura un detallado informe del Jefe del Servicio de Hidrología de Ciudad Real justificativo de la falta de constancia de la preexistencia del pretendido aprovechamiento antes de 1986).

A lo antedicho hemos de añadir que, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, la efectiva práctica del "acta de comprobación de datos sobre el terreno" a la que alude insistentemente la recurrente en su motivo de casación quinto, no incidiría en modo alguno en el resultado del litigio, porque carecería de utilidad para demostrar que el riego ya se practicaba en fecha anterior al año 1986. Y este hecho negativo, es el único o principal en el que se fundó tanto la resolución administrativa desestimatoria de la inscripción solicitada, como la propia sentencia ahora impugnada.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación. Esta condena, por lo que se refiere a la minuta del Letrado de la Administración recurrida, sólo alcanza a la cantidad máxima de 1.000 euros, a la vista de las actuaciones procesales (artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.