STS 1162/2009, 15 de Enero de 2010

En el mes de abril de 2004, sin que conste el día exacto, Juan Antonio, actuando en nombre de la mercantil Cenasem ., firmó un contrato de compraventa con don Aureliano . En el contrato se indicó que el objeto de la compraventa era la vivienda de la planta NUM000 letra NUM001, la plaza de garaje número NUM002 y el trastero número NUM002 de la promoción "San Mateo". También se hizo constar en el contrato de compraventa lo siguiente:

Precio 60.102,- euros

I.v.a 4.207,- euros

Total 64.309,- euros

Indicándose en el contrato que el precio total se haría efectivo según el siguiente esquema:

Precio de venta I.V.A. TOTAL

60.102,- E 4.207,- E 64.309,- E Firma contrato 2.122,- E 148,- E 2.270,-E

Pendiente 0,- E 0,- E 0,-E

Hipoteca 59.935,- E 4.195,- E 64,130,-E

Total 60.102,- E 4.207,- E 64.309,-E

Bajo la mención "pliego de cláusulas generales se expuso, entre otras cosas, la descripción de la vivienda en los siguientes términos:

" Urbana: número seis.- Casa número NUM003 de la CALLE000 de esta Ciudad de una superficie de quinientos cuarenta y ocho metros con treinta y un decímetros cuadrados.- Se compone de una sola planta, con diversas dependencias de habitación y de servicio.- Linda: a la derecha de su entrada, con las casas número NUM004 y número NUM004 duplicado. De la misma calle; a la izquierda, con los números NUM005 y DIRECCION000 de la CALLE001 ; y al fondo, con la misma casa número NUM005 de la CALLE001 y la número NUM006 de la CALLE002 .- Adquirida por titulo de compra ante el notario de esta ciudad D. Osear A. Fernández Ayala con fecha catorce de mayo de dos mil tres, al número 2.062 de su protocolo.

En la finca descrita, esta prevista la construcción de un edificio, según proyecto realizado por el arquitecto de esta ciudad D. Pedro Jesús, presentado en la Gerencia de Urbanismo de esta ciudad para la obtención de la correspondiente licencia de obras. El citado edificio tendrá una superficie por planta de 746,66 metros cuadrados y tendrá una altura de dos plantas a las que hay que añadirle la planta ático, además de la planta sótano, destinada a garajes y trasteros.

2. La vivienda NUM000 NUM001, garaje nº NUM002, tienen una superficie construida total aproximada de: Vivienda 52,15 M2, Garaje: 25,82 M2 y Trastero: 4,57 M2, siendo su distribución y calidades las que figuran en el plano y documento que se unen como anexo al presente contrato y que como prueba de conformidad firman ambas partes."

Entre las estipulaciones del pliego de cláusulas generales se incluyó:

- Que la parte vendedora vendía lo reseñado anteriormente en los antecedentes del documento a la parte compradora como cuerpo cierto.

- Que el precio era el especificado en el pliego de condiciones particulares, indicándose a continuación que el precio de venta al público era de 60.102 euros, el I.V.A de 4.207 euros y el total de

64.309 euros y que a la firma del contrato no se abonaba ninguna cantidad.

Que las obras finalizarían en diciembre de 2006.

- En la estipulación décima se indicó: " En caso de incumplimiento de pago por la parte compradora de las cantidades aplazadas de la estipulación segunda de este contrato, la parte vendedora podrá optar entre exigir el cumplimiento de este contrato y el pago de las cantidades pendientes, o resolver el contrato sin otro requisito que el previsto en el artículo 1.504 del código civil, quedando a su favor el 50% de las cantidades que la parte compradora hubiese entregado hasta el momento de la resolución, en concepto de indemnización o pena convencional. Seran por cuenta de la parte compradora todos los gastos, tanto judiciales como extrajudiciales que se pudieran producir a causa del incumplimiento de las estipulaciones pactadas del presente contrato".

En una fecha indeterminada, entre la firma del anterior contrato y noviembre de 2005, se acabó la estructura de la obra y se celebró una fiesta a la que fue invitado el señor Aureliano, que tenía relación de amistad con el acusado y con otro socio de CENASEM S.L. En esa celebración el acusado, Juan Antonio, le dijo al señor Aureliano que si quería quedarse con la vivienda el garaje y el trastero tenía que pagarle 18.000 euros más de los estipulados en el contrato, a lo cual se negó el Señor Aureliano .

El día 7 de noviembre de 2005 Aureliano solicitó a un notario que efectuase un requerimiento al acusado Juan Antonio, a la entidad CESASEM S.L y al BBVA, mediante la entrega de un escrito, que entre otros extremos, incluía lo siguiente:

"Que por cuanto antecede, requiere a la entidad Cenasem S.L. como vendedora interviniente en el contrato suscrito con el requirente, a don Juan Antonio como representante de la citada entidad, según consta en el contrato de compraventa suscrito por el requirente, y a la entidad BBVA, oficina sita en Jerez de la Frontera, calle Larga 27, en la persona de su representante legal, como entidad que viene tramitando los créditos hipotecarios para las viviendas comprendidas en la construcción ubicada en Jerez de la Frontera, CALLE000 nº NUM003 y promovidos por la entidad CENASEM S.L., en el sentido de que se abstengan de realizar y/o intervenir en escritura pública de compraventa y/o de constitución de crédito hipotecario respecto de la vivienda, garaje y trastero, de los que resulta propietario el requirenta Don Aureliano y mencionados con anterioridad, y con la advertencia expresa a todos ellos y en las calidades mencionadas, que de no obedecir al requerimiento efectuado se procederá al inicio de las acciones legales oportunas, incluidas las de orden penal."

También se incluía el requerimiento a CENASEM S.L. y a don Juan Antonio, como representante de esa sociedad, a que procediesen a señalar y notificarle un día, una fecha y la notaría para proceder a elevar a escritura pública el contrato de compraventa suscrito entre CENASEM S.L. y don Aureliano en abril de 2004. El 9 de noviembre de 2005 el señor Notario intentó realizar el requerimiento en el domicilio de Juan Antonio, sin conseguirlo, el mismo 9 de noviembre de 2005 el señor Notario hizo el requerimiento a CENASEM S.L. en la persona de un empleado de dicha sociedad y el 10 de noviembre realizó el requerimiento a empleados del banco BBVA.

En diciembre de 2005 CENASEM S.L. vendió la vivienda, el garaje y el trastero a una tercera persona, teniendo conocimiento el señor Aureliano de la existencia del contrato de compraventa a que se ha hecho referencia anteriormente. Fue Juan Antonio, que era quien de hecho dirigía la actividad de CENASEM S.L, quién adoptó la decisión de proceder a esa venta pese a que conocía la existencia del contrato por el que la vivienda, el garaje y el trastero habían sido vendidos al señor Aureliano . Los socios de CENASEM S.L eran conscientes de que el señor Aureliano era quien de hecho dirigía la sociedad de la que ellos formaban parte, aceptando esa situación. Uno de esos socios de CENASEM S.L era el testigo señor Gabino, que indicó al señor Juan Antonio que el contrato con el señor Aureliano debía respetarse.

El señor Aureliano había ingresado en julio de 2003 en una cuenta de CENASEM S.L. las siguientes cantidades, indicando los siguientes concepto de abono:

467,00 euros Plaza Garaje nº NUM002

300,51 euros Trastero nº NUM002

1.503,00 euros Vivienda NUM000, garaje, trastero

Ni el señor Juan Antonio ni CENASEM S.L. han devuelto ninguna cantidad al señor Aureliano .

En la fase de instrucción se acordó por providencia de 9 de marzo de 2007 que se librase exhorto al Juzgado Decano de Cádiz para que fuese oído en declaración Gabino en calidad de testigo. El exhorto fue cumplimentado y el referido testigo declaró el 22 de mayo de 2007, sin que estuviese presente la defensa del acusado aunque sí asistió a la declaración el letrado que ejercía la acusación particular. El 24 de julio de 2007 se dictó auto de procedimiento abreviado, que fue notificado mediante correo certificado con acuse de recibo en la dirección facilitada por el letrado que asiste al acusado señor Juan Antonio . Consta también que el 10 de agosto de 2007 se personó en el domicilio del señor Juan Antonio un funcionario del cuerpo de auxilio judicial y quién dijo ser empleada del hogar se negó a abrir la puerta y a recibir la documentación, negándose a recibir también una nota por la que se le citase de comprecencia para practicar la diligencia de notificación en la oficina. El 8 de abril de 2008 se dictó el auto de apertura del juicio oral, que fue notificado al señor Juan Antonio el día 18 de abril de 2008. El 8 de mayo de 2008 la defensa del señor Juan Antonio solicitó la nulidad de actuaciones desde la declaración testifical del señor Gabino y que se acordase de nuevo su práctica o, en todo caso, que se declarase la nulidad de las actuaciones desde el dictado del auto de procedimiento abreviado dándole traslado para que pudiese recurrirlo. Por auto de 28 de agosto de 2008 se desestimó la petición de nulidad de actuaciones. La defensa del señor Juan Antonio volvió a plantear la posible nulidad al comienzo del juicio, sin que su pretensión fuese acogida.

El señor Juan Antonio no ha estado privado de libertad por estos hechos."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " Condenamos a Juan Antonio como autor penalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251,2º del código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 1 año 6 meses de prisión. La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

   Condenamos a Juan Antonio a abonar a Aureliano la cantidad de 18.000 euros más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, aplicado a dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia, con la responsabilidad subsidiaria de la entidad CENASEM S.L respecto al abono de ese importe.

   Condenamos a Juan Antonio a abonar las costas del presente procedimiento, incluidas las costas causadas por la intervención de la acusación particular.

   Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

   Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Juan Antonio y la entidad mercantil CENASEM SL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Juan Antonio y CENASEM SL, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 251.2º del Código Penal .

Al amparo del art. 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 109, 110 y 111 del Código Penal .

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 27 de octubre de 2009, la deliberación se prolongó hasta el 8 de enero de 2010 .

El primer motivo del recurso se fundamenta en la infracción del derecho a la tutela

judicial efectiva, que sería consecuencia de no habérsele notificado el auto de 24.7.2007 de transformación del procedimiento en abreviado, lo que le ha imposibilitado de interponer los recursos del art. 787 LECr .

El motivo debe ser desestimado .

El auto de 24 de julio de 2007 fue notificado al recurrente por medio de su abogado, una vez que fue imposible la notificación personal en el domicilio declarado por el propio recurrente, donde una empleada se negó a recibir la notificación. Consecuentemente, su defensa estuvo garantizada por quien la ejercía y tenía conocimiento de sus intereses procesales dentro de un proceso sujeto que debe concluir dentro de un plazo razonable, lo que impide considerar que el acusado fue privado de algún derecho fundamental.

En el segundo motivo se afirma que en el proceso en el que fue condenado se infringió el principio acusatorio, toda vez que ha sido condenado por un delito del art. 251 CP, que no ha sido mencionado por ninguna de las acusaciones, dado que éstas formalizaron sus respectivas conclusiones acusatorias por el delito del art. 248.1, en relación con el 250, ambos del CP. Este motivo debe ser considerado conjuntamente con el cuarto del recurso, en el que se afirma que no concurren los elementos del delito del art. 251,2º CP .

El motivo debe ser desestimado .

Es cierto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular acusaron al recurrente sólo por el delito de estafa del art. 248.1 CP . El Tribunal a quo, sin embargo estimó, sin tener en cuenta este punto, que los hechos se subsumían en el apartado segundo del art. 251 CP, pues en el presente caso "el señor Juan Antonio, actuando en nombre de la sociedad, enajenó los inmuebles, vendiéndolos a un tercero". Es evidente que la venta de un inmueble a un tercero ocultándole la primera venta se subsume bajo el tipo penal de la estafa del art. 248.1 CP, aunque también sea subsumible bajo el tipo del art. 251.2 CP. En realidad la existencia de la hipótesis contenida en la primera alternativa típica del art. 251. 2 CP se superpone ampliamente con la del delito de estafa y, consecuentemente, no cabe admitir, como lo sostiene el Ministerio Fiscal, que haya sido vulnerado el principio acusatorio, pues al acusado se le imputaba un hecho que se subsumía bajo dos tipos penales estructuralmente idénticos y le fue aplicado el de pena menor, dado que las acusaciones solicitaban también la aplicación del art. 250.1 CP .

Si bien erróneamente la Audiencia no tomó en cuenta el perjuicio del tercero que ignoraba la primera venta, limitándose a mencionar sólo el perjuicio sufrido por el recurrente(ver pág. 10 de la sentencia recurrida), lo cierto es que la pena aplicada está justificada y, además, es más beneficiosa para el acusado.

Es claro, por otra parte, que concurren los elementos del delito del art. 251.2º CP ., dado que la venta de un inmueble ya vendido, ocultando la primera, constituye un engaño que genera un perjuicio para el adquirente o para un tercero.

En el motivo tercero del recurso se alega, en primer lugar, error de hecho en la apreciación de la prueba, negando que el querellante haya ingresado en las cuentas CENASEM S. L. las sumas que la Audiencia consideró satisfechas, dado que los documentos de los folios 76, 77 y 78 no son originales. Asimismo se hacen una serie de consideraciones que no se basan en la prueba documental y que, sin embargo, son consideradas error de hecho en la apreciación de la prueba respecto de cuestiones colaterales del hecho, tales como la posible subrogación del préstamo hipotecario, la existencia de más de una exigencia del pago de los tres millones que le requería el acusado, así como las supuestas razones del querellante para no dirigir la acción penal contra un tercero.

El motivo debe ser desestimado .

Teniendo en cuenta que el recurrente fue condenado por vender a un tercero los inmuebles, ocultando que previamente los había vendido al querellante, los documentos que han sido señalados carecen de relevancia. En efecto, no tiene ninguna trascendencia en qué cuenta fueron ingresados los pagos realizados por el querellante o si esos pagos han sido acreditados con fotocopias, respecto de cuya valoración no se ha señalado en el recurso infracción de alguna de las reglas de la sana crítica (ver art. 334 LECiv .). En todo caso, los documentos citados no demuestran que la acción imputada no haya sido realizada, ni que existiera una razón jurídica que la autorizara.

Tampoco excluyen la tipicidad los hechos que cita el recurrente respecto de la posible subrogación en la hipoteca, la exigencias de pagos o que la acción no haya dirigida contra un tercero.

En el quinto motivo del recurso se alega la infracción de los arts. 109, 110 y 111 CP . por entender el recurrente que la indemnización fijada en la sentencia es arbitraria.

El motivo debe ser parcialmente estimado .

La Audiencia condenó al acusado a indemnizar 18.000 euros. Consideró en este sentido que el precio del inmueble no era el perjuicio sufrido por el perjudicado, que había pagado 2.270.51 euros y que la cantidad de 18.000 euros que se reclamaba al perjudicado, que entendió como lucro cesante. El razonamiento es claramente erróneo, porque la suma reclamada por el acusado no constituía una ganancia que podría haber obtenido. El daño a indemnizar, por el contrario, es el derivado de la pérdida de la suma adelantada y el correspondiente a la frustración de la expectativa de adquirir definitivamente el inmueble. Al respecto, teniendo en cuenta el tiempo en el que se celebró el contrato, la cantidad desembolsada y el posible perjuicio derivado de la diferencia de precios de los inmuebles entre el año 2005, fecha de celebración del contrato, y la actualidad, que no fue establecida en el proceso, una ponderación prudente del perjuicio permite establece el daño en el triplo de la cantidad pagada, es decir, 6.811.53 euros.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley,, interpuesto por Juan Antonio y la entidad CENASEM S.L (responsable civil), contra sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2009 por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección nº 8, en causa seguida contra el primero de los indicados por el delito de estafa, con estimación parcial de su quinto motivo y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, se instruyo Diligencias Previas nº 2.238/2006, en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección nº 8, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: