ATS 1189/2010, 17 de Junio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 3/2.009,

dimanante del sumario nº 1/2.009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo, se dictó sentencia de fecha 19 de Enero de 2.010, en la que se condenó a Bruno y a Gabino como autor y cómplice respectivamente de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para el primero, de nueve años de prisión y, para el segundo, de cuatro años de prisión; accesoria para ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; responsabilidad civil en las cantidades fijadas en el fallo respectivamente para cada uno de ellos, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, debiendo responder conjunta y solidariamente en caso de insolvencia de cualquiera de ellos; prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de diez años; y abono por mitad de las costas causadas.

Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Bruno, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Isabel Soberón García de Enterría, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo

24.1 y 2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 27, 28.1 y 179 del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el también penado Gabino, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Miguel Sánchez Masa, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 27, 29 y 179 del Código Penal .

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Mariana, representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO PEREZ MEDINA, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal también se opuso al mismo. QUINTO- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el primer motivo y al amparo del artículo 5.4 de la LECrim, viene a denunciar este recurrente la infracción de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

1. Considera que, articulado el pronunciamiento condenatorio de instancia sobre la sola declaración de la víctima, por las razones señaladas en su escrito no concurren en dicho testimonio los presupuestos necesarios, según jurisprudencia de esta Sala, para tenerlo por prueba incriminatoria bastante, circunstancia por lo que hubo de prevalecer aquella garantía constitucional.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestras SSTS nº 1180/2009, de 18 de Noviembre, y nº 209/2008, 28 de Abril, entre otras- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS nº 1199/2006, de 11 de Diciembre-, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Siendo conocidos los tres requisitos tradicionalmente atendidos por esta Sala para valorar la prueba testifical de la víctima -de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación-, en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y dado el ámbito de clandestinidad en el que suelen producirse, que en muchas ocasiones convierte a dicha testifical en prueba exclusiva, resulta particularmente relevante lo fijado en sentencias como la STS nº 142/2.005, de 11 de Febrero, que ha añadido a tal contenido: "Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto" (en igual sentido, AATS nº 606/2.009, de 26 de Febrero; nº 593/2.009, de 26 de Febrero; y nº

   1.537/2.008, de 11 de Diciembre, entre otros).

3. La tesis del recurrente se dirige a restar credibilidad al testimonio de la víctima, cuestionando que concurran en la declaración de la denunciante los presupuestos tradicionalmente señalados por esta Sala, si bien olvida, en primer término, que no son requisitos condicionantes de la validez de esa prueba, sino pautas valorativas que debe observar el Juzgador para una valoración razonable del testimonio (por todas, STS nº 1.324/2.009, de 9 de Diciembre).

   En cualquier caso, concurren en la declaración de la mujer elementos suficientes para que la Sala "a quo" le concediera plena credibilidad, por cuantos argumentos se expresan principalmente en el F.J. 3º de la sentencia: así, no se aprecian, al juicio de la Sala, fines espurios en la incriminación llevada a cabo por la víctima, quien hasta el día de los hechos ni siquiera conocía a Gabino (como este mismo igualmente confirmó) y, en relación con el aquí recurrente, entre las discrepantes versiones de éste (que alega que mantuvieron una relación sentimental) y de la víctima (que manifestó que únicamente eran "meros conocidos de la panadería donde trabajaba" y se conocían superficialmente), la Audiencia, que dispuso de ambas versiones bajo su directa inmediación, se decanta por conceder mayor credibilidad a la segunda, por las razones que se exponen en lo atinente a la novedosa referencia a dicha relación sentimental en su declaración indagatoria y a la sorpresiva renuncia en sede de enjuiciamiento a la testifical de la Sra. Clara, pese a que estaba debidamente citada y comparecida en juicio, y la propia Defensa había insistido anteriormente en que era quien podía confirmar aquella relación .

   En segundo término, constata la Audiencia la presencia de diversas corroboraciones periféricas de índole objetiva, tales como ciertas lesiones físicas que, aun no siendo extraordinariamente graves, sí resultan compatibles con la mecánica de los hechos referida por la agredida. De hecho, el procesado no negó la realidad del acto sexual -asimismo confirmado por la pericial forense-, sino únicamente que aquél hubiera sido consentido por la denunciante.

   Por último, atienden los Jueces "a quibus" al carácter constante de la incriminación, ofreciendo la víctima un testimonio constante en su esencia a lo largo del proceso, en el que además se confirma que inmediatamente después del suceso dio aviso telefónico a la Policía, cuyo contenido fue reproducido en el plenario, apercibiéndose la Sala de cómo ya entonces refirió que había sido violada.

   Las anteriores conclusiones del Tribunal no se ven empañadas por aquellas otras valoraciones de aspectos obtenidos de otras declaraciones de testigos y de los propios procesados, que también son analizadas con detalle por la Audiencia, pues ciertamente por el mero hecho de que en el local de copas al que inicialmente acudieron los tres la víctima se mostrara "hasta cierto punto cariñosa" no es posible interpretar que consintiera en tener relaciones; como afirma el órgano "a quo", nada hacía presagiar el camino que, contra su expresa voluntad, tomaron los hechos.

   Para sembrar dudas sobre la fiabilidad del testimonio de la mujer, el Letrado defensor hace hincapié en su escrito impugnativo en ciertos aspectos que, en verdad, después él mismo pone en entredicho, como por ejemplo cuando considera ilógico que la víctima dispusiera de su número de teléfono móvil si apenas se conocían y pasa acto seguido a insistir en que la víctima y él "habían mantenido una relación, con relaciones sexuales entre ambos, si bien dicha relación no era una relación de pareja o seria, al menos por parte de mi defendido, tal y como el mismo ha venido manifestando de forma reiterada" (sic), habiendo quedado debidamente acreditado cómo se hizo la mujer con los datos y teléfono del recurrente a través de un tercero. Él mismo señala, por otro lado, que el vehículo donde se sucedieron los hechos era de tres puertas, lo que evidentemente convertía en imposible que la víctima, situada en la parte posterior, pudiera abandonarlo por su sola decisión, comportamiento que sorprendentemente el recurrente considera esperable de la agredida.

   En suma, hubo prueba de signo incriminatorio sobradamente bastante, siendo igualmente racional la inferencia alcanzada por el Tribunal, por lo que el motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar y a través del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción de Derecho relativa a la subsunción en los artículos 27, 28.1 y 179 del Código Penal .

1. Al hilo de los argumentos del motivo precedente, impugna aquí el penado la tipicidad de la conducta enjuiciada, para lo cual retoma su particular análisis del acervo probatorio. Insiste en el libre consentimiento de la denunciante al tiempo de mantener la relación sexual con el recurrente, como asimismo señaló el coprocesado Gabino . Niega, por otro lado, que concurran datos objetivos que refrenden la versión de la mujer, puesto que, como la propia Audiencia reconoce en la sentencia combatida, las lesiones que aquélla presentaba eran de escasa importancia y tampoco fueron hallados restos orgánicos que avalaran sus manifestaciones.

2. El cauce casacional elegido en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. La evidente vinculación de este motivo a la estimación del anterior no puede sino provocar su inadmisión, ya que los hechos que la Audiencia considera probados se resumen en que la noche de autos el aquí recurrente y el coprocesado Gabino, quien conducía el vehículo en el que se estaban desplazando por la ciudad de Toledo, se cruzaron con la víctima, que se encontraba en una parada de autobús y a la que el recurrente conocía con anterioridad; tras insistirle en que les acompañara a tomar algo, acceder la mujer y pasar con ellos aproximadamente una hora en un local de copas, a donde se desplazaron en el mentado vehículo, los procesados accedieron a acercarla nuevamente a la plaza donde se habían encontrado y había quedado con unos amigos, para lo cual tomaron de nuevo el vehículo, yendo la denunciante siempre en la parte de atrás; rebasando dicho lugar sin detenerse, el recurrente manifestó a su amigo que fueran a algún lugar donde pudieran estar solos y, a la mujer, que quería mantener relaciones sexuales con ella y que, de no acceder, la dejarían abandonada en el camino. Ante su abierta oposición, el recurrente se desplazó a la parte de atrás del turismo, dando comienzo a ciertos tocamientos para, llegados a un olivar, proceder a agarrarla de las muñecas, quitarle bruscamente las ropas y, acto seguido, accederla por vía vaginal mientras la mantenía agarrada del cabello y la golpeaba con las manos.

Se afirma también que durante todo este espacio de tiempo, el coprocesado Gabino permaneció sentado en el asiento del conductor, escuchando música y apremiando a su compañero para que terminara pronto.

Satisfecha la líbido del recurrente, retornaron a la ciudad con intención de depositar a la joven en la misma plaza en la que se había subido al vehículo, si bien, al recuperar la agredida la disponibilidad de su móvil y constatar ellos que estaba llamando a la Policía, pararon inmediatamente a la altura de un hotel "para sacar violentamente a la joven del coche y dejarla allí abandonada" .

No concurre, pues, infracción legal alguna, lo que conduce a rechazar de plano de la queja, por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, a través del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, si bien sin especificar concretos particulares, cita el recurrente el informe del servicio de Urgencias del SESCAM (F. 11), el informe pericial médico forense (F. 22 y 28) y los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología de 06/04/2009 (F. 26 a 28) y 07/07/2009. A través de ellos insiste en la ausencia de vestigios físicos que evidencien la supuesta oposición y resistencia de la denunciante.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera que los informes periciales sean documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la LECrim, y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04, la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (art. 849.2º de la LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS nº 1396/2.009, de 17 de diciembre, y nº 327/2009 ).

   Por último, en el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   Ni siquiera nos encontramos ante el excepcional supuesto en el que los informes periciales puedan ser tenidos por «documento», pues lo cierto es que la Audiencia acoge estrictamente las conclusiones médicas en ellos consignadas, estimando cometidos los hechos a través de otros mecanismos de prueba y, principalmente, de la declaración de la víctima.

   En verdad, pretende de nuevo el recurrente modificar aquellas conclusiones para negar validez a la declaración de la víctima, lo que ya hemos visto que no puede tener acogida.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, ex artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

   RECURSO DE Gabino

En el primer motivo de su recurso, amparado en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia este recurrente una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ex art. 24.2 de la Constitución.

1. En línea con lo expresado en el recurso de Bruno, considera insuficiente la prueba atendida por la Sala de instancia como base de su condena, pues tan sólo se dispuso en tal sentido de "la declaración de la presunta perjudicada" (sic). A ello añade su escasa participación en los hechos, ya que la propia denunciante manifestó que este procesado "tan sólo se limitó a sentarse", lo que habría debido provocar su absolución por falta de tipicidad.

2. Siendo aplicable idéntica doctrina jurisprudencial a la expresada para el primer motivo del anterior recurrente, resultan asimismo extrapolables cuantos argumentos han quedado dichos sobre la racionalidad de la inferencia incriminatoria del órgano de procedencia y la suficiencia del acervo probatorio del que dimanan tales conclusiones, que implica a ambos procesados en los diferentes papeles o roles asumidos por cada uno de ellos dentro de la mecánica de los hechos.

Acreditada, pues, la intervención del recurrente en los hechos en la tangencial forma expuesta por la víctima, que él mismo confirma con su testimonio, resta señalar el grado de participación que cabe atribuirle: al respecto, la Sala de procedencia expresa en el F.J. 4º cómo la aportación de este procesado no fue decisiva en la ejecución de la agresión sexual desde el momento en que la acción intimidante desarrollada sobre la ofendida dependió de Bruno, único al que se atribuye empleo de fuerza y amenazas sobre la mujer. En consecuencia, la Audiencia descarta que el factor que venció su voluntad procediera de "la acción conjunta y en grupo de ambos procesados, sino del violento comportamiento de Bruno ".

Ello no obstante, la intervención del aquí recurrente sí cubre los caracteres de la complicidad, al contribuir con su conducta a la más segura ejecución del hecho por el autor directo mediante el traslado de la víctima hasta un lugar solitario a esas horas de la noche, conduciendo a tal fin el vehículo a sabiendas del propósito lascivo que guiaba tal petición por parte de su acompañante rumano y manteniendo esa actitud pasiva durante la propia agresión, sin moverse del asiento delantero, pese a ser la única persona que podía proporcionar auxilio a la agredida, dadas las características del lugar y la hora del suceso.

Así pues, procede inadmitir a trámite el motivo, ex artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia una infracción legal en relación con la aplicación de los artículos 27, 29 y 179 del Código Penal .

1. Niega el recurrente, simple y llanamente, haber realizado "ninguno de los actos previstos en el artículo 179 del Código Penal, ni como autor ni como cómplice, como se deduce de las propias declaraciones efectuadas por la denunciante" (sic).

2. La complicidad es una participación accidental, de importancia secundaria, por tanto, en la acción criminal, cuya realización por el autor principal se facilita, mediante alguna ayuda material en el momento de la preparación o de la ejecución de la misma. Así, para que exista complicidad se precisa la contribución a la realización por otro de un hecho delictivo, y que la misma se lleve a cabo con conocimiento del delito de cuya ejecución se trata y del carácter coadyuvante de la propia aportación no imprescindible (por todas, STS nº 986/2.009, de 13 de Octubre, y las que en ella se mencionan).

3. Partiendo de los hechos probados, por imperativo del art. 884.3º de la LECrim, resulta manifiesto que tampoco esta queja puede ser atendida, toda vez que -como ya ha quedado expuesto- la narración histórica deja clara constancia de cómo este procesado, a requerimiento de su amigo Bruno y tras haberle expresado éste su intención de mantener relaciones sexuales con la víctima, desplazó el vehículo hasta detenerse en una finca de olivos, donde el anterior violó a la mujer mientras él "permanecía sentado en el asiento del conductor escuchando música", al tiempo que apremiaba al coprocesado para terminara pronto.

La antedicha conducta encaja sin dificultad en los artículos 29 y 179 del Código Penal, lo que determina la inadmisión del motivo, en virtud del artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: