ATS, 28 de Abril de 2010
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2010:7929A |
| Número de Recurso | 3343/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2007, en el procedimiento nº 865/06 seguido a instancia de SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE TARRAGONA (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) contra Gervasio, Joaquina, Amalia, Araceli, Bibiana, Catalina, Daniela, Eloisa, Esther y Felisa, sobre procedimiento de oficio, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de abril de 2009, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando la demanda y declarando la existencia de relación laboral entre D. Gervasio y las codemandadas.
Por escrito de fecha 13 de octubre de 2009 se formalizó por el Procurador D. Antonio R. Rodríguez Muñoz en nombre y representación de D. Gervasio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de febrero de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Es objeto del actual recurso para unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de abril de 2009, Rec 9401/07, dictada en un procedimiento de oficio, iniciado en virtud de comunicación- demanda interpuesta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, frente al titular del establecimiento "Pub DESIG", a fin de que se declarase la existencia de relación laboral con las personas que se enumeran en aquella, sobre la base de entender que las actas de infracción levantadas por la Inspección contra la referida empresa describen una actividad de alterne, jurisprudencialmente configurada como relación laboral. La Sala de suplicación, con revocación de la sentencia de instancia, estima la demanda en relación con la actividad de alterne, excluyendo la prostitución en cuanto excede del ámbito de la contratación laboral.
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- Por la empleadora se recurre en casación para unificación de doctrina invocando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 2008 (Recurso 647/07), también dictada en un procedimiento de oficio, confirmatoria de la de la instancia, que con estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por ausencia de laboralidad, desestima la demanda de oficio, en relación con unas chicas de alterne. Esta sentencia es la efectivamente seleccionada por el recurrente, tratándose de un error la referencia hecha en la precedente providencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de febrero de 2009 (Rec. 5731/08). Por otra parte, la invocada es idónea para el juicio de contradicción, pues si bien fue recurrida en casación unificadora (RCUD 1686/08), se dictó auto de inadmisión el 16 de abril de 2009, esto es, con anterioridad la publicación de la ahora impugnada - 30 de abril de 2009 -.
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- La contradicción alegada no puede apreciarse pues el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción, lo que requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007,
R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
La anterior exigencia no se cumple a pesar de que la cuestión debatida sea la misma en ambos casos - calificación de la relación entre las denominadas "chicas de alterne" y las empresas explotadoras del establecimiento en el que aquéllas desarrollan la referida actividad-. Y ello por cuanto los datos que constan en los respectivos relatos fácticos, y en los que se apoya la resolución en cada caso, son diferentes. Por otra parte, tampoco existe doctrina que necesite ser unificada puesto que ambas resoluciones aplican la misma doctrina unificada que señala que en relación con la actividad de alterne en locales o clubes, el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (art 1.1.ET ), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro (art. 8.1 ET ). (Por todas STS 3-3-1981 y 21-10-1987 ).
Pues bien, en la sentencia impugnada, consta que en el local en el que se encontraban las codemandadas se desarrollaba la actividad de alterne, en las siguientes condiciones: Los servicios se efectuaban desde las 18,30 horas a las 3,00 horas; Disfrutaban de un día de descanso a la semana. De la consumición que tomaban los clientes de 25 # percibían 16 # y de la de 18 #, 11 #; Las copas eran cobradas por el camarero, liquidando a las codemandadas al final de cada noche. Vestían indumentaria especial, guardando sus efectos personales detrás de la barra. De estas circunstancias deduce la Sala de suplicación que la actividad de alterne se hacía, de forma voluntaria por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al público y a cambio de una retribución por comisión y participación en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes. Sin embargo, en la sentencia de contraste, si bien la actividad se realiza en el horario de apertura del establecimiento, entre las 20:00 horas y las 4:00 aproximadamente, las chicas entran y salen cuando quieren y del precio total de la copa que giraba sobre los 30 euros ellas obtenían 20 y la casa 10, si bien dicha cantidad les era abonada por el propio cliente al mismo tiempo que pagaba la consumición, entregando los 10 euros correspondientes al camarero y los 20 restantes a ellas. Esto es, las chicas percibían directamente de los clientes una cantidad por cada consumición efectuada, de donde deduce la sentencia que el empresario ni ejerce control ni retribuye ese alterne, concluyendo que no existe ajenidad.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, efectuadas en el escrito de 15 de marzo de 2010, y en las que discrepa del alcance dado por esta Sala al requisito de la identidad sustancial, las mismas no pueden tener favorable acogida puesto que las diferencias expuestas justifican, a juicio de este Tribunal, la falta del presupuesto legal de contradicción.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin imposición de costas al trabajador recurrente. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Antonio R. Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D. Gervasio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de abril de 2009, en el recurso de suplicación número 9401/07, interpuesto por INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de fecha 25 de junio de 2007, en el procedimiento nº 865/06 seguido a instancia de SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE TARRAGONA (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) contra Gervasio, Joaquina, Amalia, Araceli, Bibiana, Catalina, Daniela, Eloisa, Esther y Felisa, sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
